CE-11001-03-15-000-2017-02853-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEFECTO SUSTANTIVO – No configuración / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala dilucidar (i) si el presente caso cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos presentados contra la providencia enjuiciada y, (ii) de encontrarla procedente, analizar la procedibilidad del amparo de los derechos fundamentales invocados, al determinar si la providencia judicial incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente. (…) Los planteamientos presentados por el Tribunal dejan ver a esta Sala de decisión, contrario a lo manifestado por la accionante, que en el caso se hizo referencia explícita al precedente del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, frente al que se indicó que este no era aplicable al caso, para efecto de liquidar la pensión de jubilación con los factores salariales contenidos en el artículo 45 de la Ley 1045 de 1975, según lo solicitó, toda vez que a la actora le cobijaba el régimen especial de la Universidad del Valle que le era más favorable y, porque en todo caso, dar aplicación del régimen general desconocería principios superiores como de inescindibilidad, legalidad e igualdad. (…) De manera que esta Sala de decisión no encuentra que la decisión incurra en defecto sustantivo, pues al encontrarse que a la actora le

cobija el régimen pensional convencional establecido para la Universidad del Valle, es a este régimen al que se debe acudir para efecto de su pensión de jubilación, en aplicación precisamente del principio de inescindibilidad, que impide al operador jurídico utilizar apartes normativos que más le convengan al solicitante, ya que la norma debe observarse en su integralidad. Tanto es así, que en el mismo precedente, se hizo la salvedad de que en casos cuando se aplica el régimen de transición «es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02853-00(AC)

Actor: ESNEDA REINA LÓPEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

1. La acción de tutela La señora Esneda Reina López, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales invocados, se deje sin efectos la sentencia n.º 111 del 8 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 76001-33-33-002-2014-00164-01 y en su

lugar, se le ordene proferir una nueva decisión en la que se acoja el criterio señalado por el Consejo de Estado en materia de reliquidación pensional, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.2. Hechos de la solicitud Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Valle, a fin de que se declarara la nulidad del acto ficto presunto negativo mediante el cual se negó la petición de reliquidación pensional deprecada y, a título de restablecimiento del derecho, se le condenara a reliquidar su pensión de jubilación ―reconocida por convención colectiva―, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali mediante sentencia proferida en audiencia n.º 65 del 17 de agosto de 2016 negó las pretensiones de la demanda. Presentó recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de sentencia n.º 111 del 8 de junio del 2017 en la que confirmó la decisión, bajo el sustento de que al tratarse de una pensión conocida por convención colectiva no le era aplicable utilizar la tasa de reemplazo del 100% consagrada en el régimen especial, sobre el IBL establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, sobre el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a la interpretación del Consejo de Estado, pues ello desconocería principios superiores como el de

inescindibilidad, legalidad e igualdad. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta que la decisión del Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial, al no tomar en cuenta para adoptar la decisión la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Explica que si bien es cierto la mencionada sentencia se refiere a la liquidación de pensiones de servidores públicos con fundamento en la Ley 33 de 1985, también lo es que fija criterios y pautas en lo que se debe entender como salario y/o factor salarial para efecto de ser tenido en cuenta al momento de calcular el valor de la mesada pensional, de manera que resulta aplicable al caso ya que la norma convencional se refiere al último salario. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida por esta corporación mediante auto del 3 de noviembre de 2017, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como demandados, y a la Universidad del Valle, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa rindieran informe. Luego de realizadas las respectivas notificaciones, las partes dejaron transcurrir el término en silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala

es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar (i) si el presente caso cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos presentados contra la providencia enjuiciada y, (ii) de encontrarla procedente, analizar la procedibilidad del amparo de los derechos fundamentales invocados, al determinar si la providencia judicial incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como

mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores

causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. La señora Esneda Reina López, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Valle, a fin de que se declarara la nulidad del acto ficto presunto negativo mediante el cual se negó la petición de reliquidación de su pensión de jubilación reconocida por convención colectiva y, a título de restablecimiento del derecho, se le condenara a reliquidar su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sobre la base del 100% más la 1/12

parte de las primas pagadas de acuerdo con las normas convencionales (ff.28 vuelto). 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.4.2. Mediante sentencia proferida en audiencia n.º 65 del 17 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali negó las pretensiones de la demanda (ff.38-44). 2.4.3. Por medio de sentencia n.º 111 del 8 de junio del 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión (ff.28-37). 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Estudio de procedencia de la acción de tutela (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 76001-33-33-002-2014-00164-01; y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas

en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 8 de junio de 2017 y, la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 27 de octubre de 2017 (f.1), estando dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.2. Estudio de la procedibilidad del amparo de tutela invocado 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo Ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en este defecto cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza

una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso5. 2.5.2.2. Análisis del defecto sustantivo irrogado como desconocido 5 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2012, entre otras. Considera la accionante, que el Tribunal desconoció lo referido por la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la que se fijan criterios y pautas de lo que se debe entender como salario y/o factor salarial para efecto de ser tenido en cuenta al momento de calcular el valor de la mesada pensional. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que para estudiar el caso, el Tribunal propuso los siguientes problemas jurídicos: ¿la señora Esneda Reina López tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, correspondiente al 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme al régimen especial previsto para los empleados de la universidad del Valle?, ¿si se verifica que es beneficiaria de los beneficios

convencionales de la Universidad del Valle es factible que su pensión se reliquide con la inclusión de los factores salariales previstos en el régimen general Ley 33 de 1985?. Frente al primer interrogante, evidenció que de acuerdo con el régimen especial de pensiones previsto para empleados de la Universidad del Valle que hubieren consolidado su derecho pensional al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 o máximo hasta el 30 de junio de 1997, esto es, que hubieren cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la norma especial (50 años de edad y 20 años de servicios), tenían derecho a pensionarse bajo las provisiones pensionales del ente universitario, en amparo de sus derechos adquiridos. En este contexto, advirtió que a 30 de junio de 1997, la demandante tenía 52 años de edad y 24 años de servicio, por lo que para la entrada en vigencia del sistema general cumplía con los requisitos de edad y tiempo para ser beneficiaria del régimen especial pensional que regía en la Universidad del Valle, consagrado en la convención colectiva vigente para la época. Respecto del segundo interrogante, dijo que a la demandante no le eran aplicables las disposiciones generales de los servidores públicos, pues la acogió un régimen especial más favorable en la que se tomó como tasa de remplazo el 100% del último salario devengado, más la doceava parte de las primas de junio y diciembre lo cual le resulta más favorable. Concluyó que la demandante no puede pretender que se formule una ley tercia, aplicando a su favor la tasa de remplazo del 100% consagrado en el régimen

especial de la Universidad del Valle, sobre el IBL establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, sobre el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a la interpretación del Consejo de Estado, pues ello desconocería principios superiores como el de inescindibilidad, legalidad e igualdad, más aun cuando le es más favorable el régimen especial. Los planteamientos presentados por el Tribunal dejan ver a esta Sala de decisión, contrario a lo manifestado por la accionante, que en el caso se hizo referencia explícita al precedente del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, frente al que se indicó que este no era aplicable al caso, para efecto de liquidar la pensión de jubilación con los factores salariales contenidos en el artículo 45 de la Ley 1045 de 1975, según lo solicitó, toda vez que a la actora le cobijaba el régimen especial de la Universidad del Valle que le era más favorable y, porque en todo caso, dar aplicación del régimen general desconocería principios superiores como de inescindibilidad, legalidad e igualdad. Cierto es que la sentencia de unificación indicó en cuanto a los factores salariales para liquidar pensiones, que debe acudirse a «todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independiente de la denominación que se les dé»; sin embargo, tal afirmación se hizo en estudio de los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985, norma en la que no se incluyeron la totalidad de los factores establecidos en el régimen anterior, a saber, el Decreto 1045 de 1975, normativas que

corresponden de manera explícita al régimen general en pensiones. De manera que esta Sala de decisión no encuentra que la decisión incurra en defecto sustantivo, pues al encontrarse que a la actora le cobija el régimen pensional convencional establecido para la Universidad del Valle, es a este régimen al que se debe acudir para efecto de su pensión de jubilación, en aplicación precisamente del principio de inescindibilidad, que impide al operador jurídico utilizar apartes normativos que más le convengan al solicitante, ya que la norma debe observarse en su integralidad. Tanto es así, que en el mismo precedente, se hizo la salvedad de que en casos cuando se aplica el régimen de transición «es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad». En estas condiciones, es preciso reiterar que, tal como se indicó en las consideraciones generales de esta providencia y lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter restringido en atención a la autonomía judicial, razón por la cual la procedibilidad del amparo está supeditado a la evidente configuración de un defecto con impacto en los derechos fundamentales del afectado. Por lo tanto, el defecto no puede derivarse de suposiciones con respecto a los fundamentos de la decisión. En definitiva, la Sala considera infundado el defecto imputados a la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 8 de junio de 2017 y, por consiguiente, no advierte ningún tipo de vulneración sobre los derechos fundamentales invocados en amparo. 3 Conclusión A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que en el presente

asunto no es procedente la intervención del juez constitucional, pues dentro de la providencia controvertida no se encontró configurado el defecto que sostenía la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, debe denegarse el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Denegar el amparo de tutela solicitado por la señora Esneda Reina López, de conformidad con la parte considerativa que antecede. En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 76001-33-33-0022014-00164-00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Ejecutoria esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS