CE-11001-03-15-000-2017-02854-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN /

SOLICITUD DE ADICIÓN

[L]a Sala (…) examinará si se supera el requisito de subsidiariedad, que caracteriza la acción de tutela para proteger derechos fundamentales. (…) En el sub lite, la tutela promovida es improcedente, por cuanto Transmilenio S.A. pudo presentar el recurso de reposición (en los términos del artículo 242 del CPACA) o formular la solicitud de adición (conforme con el artículo 287 del CGP) del auto del 22 de mayo de 2017 de 2017 (…) De haber ejercido Transmilenio S.A. los mecanismos procedentes en el recurso extraordinario de anulación, la Sección Tercera, Subsección C, a través del magistrado ponente, habría tenido que pronunciarse no solo sobre la oportunidad, sino sobre la procedencia de la solicitud de suspensión del cumplimiento del laudo. Pero como así no sucedió, la Sala, en calidad de juez de tutela, no puede pronunciarse sobre tales aspectos. [Por lo tanto] [l]a tutela, entonces, no cumple el presupuesto de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02854-00(AC)

Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. (en adelante Transmilenio S.A.) contra el Consejo de Estado,

Sección Tercera, Subsección C.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la subgerente jurídica de Transmilenio S.A. solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones1:

(…) SEGUNDA:

1. Dejar sin efectos la totalidad de la actuación surtida con posterioridad a la admisión del RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN, incluyendo la ejecutoria del auto admisorio del recurso y el proveído (sentencia), del diecinueve (19) de julio del presente año 2017 proferidos dentro del trámite del RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN, con radicación No. 11001-03-26-000-2017-00043-00 (59067), que interpuso la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., contra el laudo arbitral proferido el veintiuno (21) de diciembre de 2016 dentro del Tribunal de Arbitramento convocado por las sociedades concesionario

TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.

2. Ordenar a los señores Honorables Magistrados JAIME ORLANDO

SANTOFIMIO GAMBOA (Presidente de la Sala), JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS (Consejero Ponente) y GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, Honorables Magistrados del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C, declare la suspensión de los efectos del laudo arbitral desde la fecha en que se profirió la admisión del RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN y hasta que tenga lugar el pronunciamiento de fondo del mismo.

2. Hechos De la demanda, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

2.1. Las sociedades Transmasivo S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. (en adelante Somos K S.A.) convocaron a tribunal de arbitramento para dirimir controversias contractuales, surgidas con Transmilenio S.A., dentro de los contratos de concesión N° 016 y 017 de 2003, celebrados para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros (corredor Bogotá – Soacha). 2.2. Por laudo del 21 de diciembre de 2016, el tribunal de arbitramento (integrado por Carmenza Mejía Martínez, Juan Carlos Espósito Vélez y César Augusto Torrente) decidió el conflicto jurídico contractual y, entre otras cosas, condenó a Transmilenio S.A. a pagar las siguientes sumas de dinero:

 A Transmasivo S.A., la suma de $ 28.895.978.546.  A Somos K S.A., la suma de $ 23.476.746.787. 1 Folio 8 del expediente. 2.3. El 27 de febrero de 2017, Transmilenio S.A., ante el tribunal arbitral, radicó recurso de anulación contra el laudo del 21 de diciembre de 2016. 2.4. Adicionalmente, mediante correo electrónico de la misma fecha, Transmilenio S.A. presentó “ante los señores árbitros (…) y con destino a la Sección Tercera del Consejo de Estado, SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DEL LAUDO ARBITRAL”2, en los términos del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 2.5. El 28 de febrero de 2017, el secretario del tribunal de arbitramento, mediante correo electrónico corrió traslado, por 15 días, a las partes y al ministerio público del recurso de anulación y de la solicitud suspensión del cumplimiento del laudo. 2.6. El 27 de marzo de 2017, una vez vencido el traslado del recurso de anulación y de la solicitud de suspensión, el tribunal de arbitraje remitió el expediente al Consejo de Estado, Sección Tercera. 2.7. El Consejo de Estado, Sección Tercera, por auto de ponente del 22 de mayo de 2017, admitió el recurso extraordinario de anulación, identificado con número de radicación 11001-03-26-000-2017-00043-00 (59067). 2.8. Sin embargo, según la parte demandante, el Consejo de Estado, Sección

Tercera, Subsección C, no se pronunció previamente de la solicitud de solicitud suspensión del cumplimiento del laudo.

3. Argumentos de la tutela Transmilenio S.A. alegó que la falta de pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, respecto de la solicitud suspensión del cumplimiento del laudo, violó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por las razones que se resumen enseguida: 3.1. Que si bien no existe un término legal para decidir sobre la solicitud de suspensión, lo cierto es que la decisión debió proferirse antes de resolver el 2 Folio 94. recurso extraordinario de anulación. 3.2. Que, justamente porque no se resolvió la solicitud, Transmilenio S.A. no tuvo la oportunidad de interponer ningún recurso. 3.3. Que contra la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación no procede ningún recurso y, por consiguiente, según la parte actora, la acción de tutela es el único mecanismo para proteger los derechos fundamentales invocados. Adicionalmente, la tutela se presentó oportunamente, pues se ejerció en un término inferior a 3 meses. 3.4. Que Transmilenio S.A. es una sociedad del orden distrital, con participación exclusiva de entidades públicas, tal y como fue establecido por el Acuerdo 004 de 1999 del Concejo de Bogotá, y, por ende, en los términos del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, procedía la suspensión del cumplimiento del laudo arbitral. 3.5. Que la solicitud de suspensión pretendía proteger el interés público. Y

que la falta de pronunciamiento de la autoridad judicial demandada afectó de forma grave los derechos invocados, por inobservancia de normas procesales (defecto procedimental absoluto). 3.6. Que, además, se causa un perjuicio irremediable cierto y evidente, pues a Transmilenio S.A. le corresponde pagar “una considerable suma de dinero y de manera particular por los intereses derivados de la condena impuesta por los árbitros en el laudo arbitral proferido, que de haber (existido) pronunciamiento sobre la solicitud no se hubiera causado”3. Más adelante, explicó4: (…) se destaca que la situación de TRANSMILENIO S.A. es realmente precaria y de total indefensión, al tener que asumir el pago de una altísima condena dineraria y unos intereses moratorios, con gravísima afectación a su patrimonio y la gestión que debe adelantar en su condición de Entidad Titular del Sistema TransMilenio y ente gestor del servicio público de trasporte masivo de pasajeros que le han sido encomendados dentro del marco de la Constitución y de la ley. El perjuicio es claramente inminente, afecta los intereses de la Entidad pública (…) 3 Folio 107. 4 Folio 108. Finalmente, “… la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismos para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales…”, pues la Entidad ya fue requerida para el pago por las convocantes, adicionalmente, día tras día se están causando altísimos intereses moratorios que debe asumir y está expuesta a verse afectada por un proceso

ejecutivo. 3.7. Que Transmilenio S.A. no ha pagado la condena, pero los intereses moratorios se siguen causando, en los términos del artículo 195 CPACA, pero que una vez pague no hay ninguna forma de recuperar lo pagado.

4. Trámite procesal Por auto del 3 de noviembre de 2017, el magistrado sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sección Tercera, Subsección C, y a los árbitros que integraron el tribunal de arbitramento, conformado para dirimir las controversias originadas entre Transmilenio S.A. y las sociedades Transmasivo S.A. y Somos K S.A., entregándoles copia de la demanda y los anexos.

Adicionalmente, vinculó, como terceros con interés, a Transmasivo S.A. y a Somos K S.A., pues intervinieron como parte en el proceso arbitral y en el proceso de anulación, que dio lugar al laudo arbitral y la providencia objeto de tutela.

5. Intervención de la autoridad demandada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección c, se opuso a la prosperidad de la tutela pedida. En concreto, precisó que, según la información del sistema de gestión judicial5, no hay constancia de que Transmilenio S.A. hubiera solicitado la suspensión del cumplimiento del laudo. A juicio de la parte demandada, la solicitud debió haberse presentado junto con el recurso de anulación o en el mismo escrito.

Que, en todo caso, de haberse presentado tal solicitud, la tutela es improcedente,

porque el recurso de anulación ya fue decidido, por sentencia del 19 de julio de 2017, y frente a esa providencia procede el recurso extraordinario de revisión. 5 Al que acudió el ponente del recurso extraordinario de anulación, porque ya había devuelto el proceso arbitral.

6. Intervención de terceros 6.1. Los señores Carmenza Mejía Martínez, Juan Carlos Espósito Vélez y César Augusto Torrente presentaron memorial en el que manifestaron que la tutela no se presentó contra el tribunal de arbitramento que integraron, sino exclusivamente contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.

Que, por ende, es “ineficaz” el auto admisorio, que ordenó tenerlos como integrantes de la parte demandada. Que, adicionalmente, después de la firmeza del laudo, el tribunal se desintegró y, por ende, presentan el memorial a título personal. 6.2. Por su parte, el apoderado judicial de Transmasivo S.A. y de Somos K S.A. se opuso al amparo pedido, por las razones que la Sala sintetiza así: 6.2.1. Que la solicitud de suspensión del cumplimiento del laudo no debía resolverse de manera previa, porque el expediente debía “entrar directamente al despacho judicial para decidir el recurso”6, en los términos del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, lo que descarta la configuración del defecto procedimental absoluto. 6.2.2. Que el estatuto arbitral tiene norma expresa que establece que la suspensión procede de pleno derecho cuando la entidad así lo solicita y que,

por tanto, no requiere pronunciamiento previo. Por manera que, según los terceros intervinientes, no era necesario un pronunciamiento previo y expreso sobre dicha solicitud7. 6.2.3. Que, en todo caso, Transmilenio S.A. pudo solicitar la adición del auto que avocó el conocimiento o de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación. 6.2.4. Que, por otra parte, la suspensión del cumplimiento del laudo no está prevista para “impedir la causación de intereses en los términos previstos 6 Folio 164. 7 Los intervinientes citaron apartes de la providencia del 2 de marzo de 2017, radicado N° 1100103-26-000-2016-00049-00 (56675), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. en la ley, sino para inhibir del inicio de ejecuciones cuando la entidad pública lo solicita mientras se decide el recurso extraordinario de anulación, ya que, en su condición de extraordinario, no afecta la ejecutoria de la decisión”8. Y que, de todos modos, la solicitud de suspensión era irrelevante, porque no se promovió proceso ejecutivo contra Transmilenio S.A. Que, de hecho, ha faltado diligencia de Transmilenio S.A. para pagar la condena y que la tutela pretende simplemente prolongar la discusión e impedir que se inicie el respectivo proceso ejecutivo e incluso con el riesgo para la parte actora de que se sigan causando intereses moratorios. 6.2.5. Que, además, Transmilenio S.A. pretende que el juez de tutela

decida sobre el pago de intereses, pretensión que le resta relevancia constitucional a la tutela, pues ese fue un asunto ya definido en el proceso arbitral. 6.2.6. Que, de todos modos, Transmilenio S.A. debió cumplir con la carga de sustentar la solicitud de suspensión, tal y como lo ha precisado en ciertos casos esta Corporación9. 6.2.7. Que, finalmente, la acción de tutela es inane, porque el recurso extraordinario de anulación ya fue decidido. CONSIDERACIONES En orden a resolver la solicitud de amparo presentada, la Sala se referirá, de manera previa, a la integración del contradictorio. Seguidamente, examinará si se supera el requisito de subsidiariedad, que caracteriza la acción de tutela para proteger derechos fundamentales.

1. Cuestión previa Las personas que integraron el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias originadas entre Transmilenio S.A. y las sociedades Transmasivo S.A. y Somos K S.A. presentaron escrito en el que cuestionan la vinculación como 8 Ib. 9 La parte demandante citó la providencia del 21 de julio de 2016, radicado N° 11001-03-26-0002015-000148-00 (55477), M.P. Jaime Orlando Santofimio. parte demandada en la presente tutela. Puntualmente, alegan que la tutela se dirige únicamente contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, y que, en todo caso, el tribunal arbitral se desintegró por la ejecutoria del laudo del 21 de diciembre de 2016.

Después de examinar la demanda, la Sala considera que, en efecto, la tutela

cuestiona exclusivamente la presunta omisión en que habría incurrido el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, al no pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de cumplimiento del laudo arbitral (en los términos del inciso 3° del artículo 42 de la Ley 1563 de 201210), al punto que Transmilenio S.A. pidió que se dejaran sin efecto las actuaciones y la sentencia del recurso extraordinario de anulación N° 11001-03-26-000-2017-00043-00 (59067). Las menciones que la demanda hace frente al tribunal de arbitramento son simplemente para decir que dictó el laudo arbitral del 21 de diciembre de 2016, mas no para atribuirle responsabilidad en la vulneración de los derechos que invocó Transmilenio S.A. De hecho, para la Sala, ni siquiera es necesaria la comparecencia del tribunal de arbitramento como tercero con interés, pues la decisión que se dicte no tendría la capacidad de afectar los derechos de dicho tribunal. La Sala suele vincular como tercero al tribunal arbitral, cuando la acción de tutela se promueve para cuestionar la sentencia del recurso extraordinario de anulación, lo que conlleva un cuestionamiento indirecto del laudo. En el sub lite, es suficiente la comparecencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, (como parte demandada) y de las sociedades Transmasivo S.A. y Somos K S.A (como terceros con interés), que son los sujetos con interés auténtico en el resultado de la tutela. 10 Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. La autoridad judicial competente rechazará de

plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley. Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar. La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión. La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo. Por consiguiente, la Sala desvinculará del proceso de tutela al tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias originadas entre Transmilenio S.A. y las sociedades Transmasivo S.A. y Somos K S.A.

2. Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial, cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. En efecto, la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 8611 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 199112 prevén como causal de improcedencia de la acción de 11 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…). Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…). 12 Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…) tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos fundamentales. De manera que, a juicio de la Sala, la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico también ha dispuesto para la protección efectiva de los derechos fundamentales. En términos similares, la Corte Constitucional ha explicado13: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que

pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Entonces, para que el juez estudie la solicitud de amparo, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el sub lite, la tutela promovida es improcedente, por cuanto Transmilenio S.A. pudo presentar el recurso de reposición (en los términos del artículo 242 del CPACA14) o formular la solicitud de adición (conforme con el artículo 287 del 13 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 14 Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. CGP15) del auto del 22 de mayo de 2017 de 2017, que resolvió16: PRIMERO. Admitir el conocimiento del recurso de anulación interpuesto el veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., contra el Laudo Arbitral de veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por el Tribunal de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – que dirimió las controversias suscitadas entre aquella y las

sociedades TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES

S.A. – SOMOS K S.A. – antes denominada SI 02 – con ocasión de los contratos arriba relacionados. SEGUNDO.- Notifíquese al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos de ley. TERCERO.- Ejecutoriado este auto vuelva el negocio al despacho para lo de su cargo.

Es decir: si Transmilenio S.A. estimaba que la autoridad judicial debía pronunciarse expresamente respecto de la solicitud de suspensión del cumplimiento del laudo arbitral17, lo procedente era ejercer oportunamente los recursos y mecanismos en el proceso, mas no esperar a que se dictara la sentencia definitiva para invocar la vulneración del debido proceso y del derecho de acceso a la administración de justicia.

La Sala verificó el proceso arbitral y encontró que el auto del 22 de mayo de 2017 fue notificado a las partes por estado electrónico (26 de mayo siguiente18) y personalmente al ministerio público (31 de mayo de 201719). La ejecutoria corrió entre el 30 de mayo y el 1° de junio de 2017, pero las partes no se pronunciaron, 15 Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. 16 Folio 632 vto. 17 Solicitud que está en los folios 529-531 del proceso arbitral. 18 Folios 633-634 del proceso arbitral. 19 Folio 632 vto. del proceso arbitral. tal y como lo informó la secretaría de la Sección Tercera de la Corporación20 y, por ende, el auto quedó ejecutoriado, conforme con el artículo 302 del CGP21. De haber ejercido Transmilenio S.A. los mecanismos procedentes en el recurso extraordinario de anulación, la Sección Tercera, Subsección C, a través del magistrado ponente, habría tenido que pronunciarse no solo sobre la oportunidad, sino sobre la procedencia de la solicitud de suspensión del cumplimiento del laudo. Pero como así no sucedió, la Sala, en calidad de juez de tutela, no puede pronunciarse sobre tales aspectos. La tutela, entonces, no cumple el presupuesto de la subsidiariedad. Por último, no sobra decir que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, para el efecto, es necesario que se agoten los recursos legales procedentes y que el afectado se encuentre expuesto a un auténtico perjuicio irremediable, requisitos que no se cumplen en el caso particular.

En definitiva: el incumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad impide examinar de fondo la tutela pedida por Transmilenio. Se impone declarar improcedente la tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Desvincular como parte demandada al tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias originadas entre Transmilenio S.A. y las sociedades Transmasivo S.A. y Somos K S.A., por lo expuesto. 20 Folio 637 del proceso arbitral. 21 Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. Segundo. Declarar la improcedencia de la tutela, por las razones expuestas. Tercero. Notificar a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz. Cuarto. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el proceso arbitral que fue enviado a esta Corporación en calidad de préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa