CE-11001-03-15-000-2017-02867-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos de acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - El actor no puso de presente ante el juez ordinario la caducidad ni la falta de legitimidad en la presentación de la querella para que iniciara la investigación penal en su contra / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - La providencia invocada por el actor no constituye precedente sino fuente formal de derecho [E]l actor nunca alegó ante el juez ordinario la caducidad ni la falta de legitimidad en la presentación de la querella para que iniciara la investigación penal en su contra. En este orden de ideas, el actor se está limitando a exponer nuevos argumentos con los cuales desea reabrir el debate procesal, es decir convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario. Así pues, la solicitud de amparo es improcedente en lo que se refiere al supuesto defecto sustantivo. (….El actor también se invoca el desconocimiento de la Sentencia C-695 de 2013 de la Corte Constitucional, sin embargo, se tiene que en estricto sentido esta providencia no constituye precedente sino fuente formal de derecho, considerando que en la misma, se realizó el control abstracto de constitucionalidad del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 que establece los requisitos para decretar medidas de aseguramiento por el juez de control de garantías. Adicionalmente, se trata del análisis de na norma que no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. (...). Conforme al análisis anterior, la Sala negará el amparo de los

derechos invocados (…), al no evidenciarse la configuración de los defectos alegados contra las providencias judiciales acusadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 388 DE 1997 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 308 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULOS 29 / DECRETO 2700 DE 1991ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los aspectos necesarios para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02867-00(AC)

Actor: GERMÁN LÓPEZ FRANCO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Germán López Franco, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 25 de octubre de 20171, GERMÁN LÓPEZ FRANCO, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “A. Amparar mi derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.), el derecho a acceder a una administración de justicia efectiva (art. 229, C.P.) y el derecho a la seguridad jurídica (art. 2, C.P.).

B. Que como consecuencia del amparo deprecado, se deje sin efecto la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección ‘B’, Consejero Ponente Dr. Ramiro Pazos Guerrero, de marzo 30 de 2017,

radicación # 150012331000200400418 01.

C. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a esa Corporación dictar nuevo fallo teniendo en cuenta lo aquí esgrimido”2.

2. Hechos 1 Folio 5 del expediente. 2 Folio 3 del expediente.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor, a través de la Empresa Unipersonal Deprecon (en adelante DEPRECON EU), solicitó licencia de construcción ante la Secretaría de Planeación del Municipio de Puerto Boyacá el 4 de junio de 1997 para desarrollar un proyecto de construcción de 34 unidades de viviendas de interés social en un lote de su propiedad. 2.2. Como representante legal de DEPRECON EU celebró contratos de promesa de compraventa con los interesados en el proyecto. 2.3. La Secretaría de Planeación de Puerto Boyacá liquidó las expensas de la licencia de construcción el 2 de abril de 1998. 2.4. El actor no pudo legalizar el crédito constructor, lo que retrasó las obras. 2.5. Lo anterior generó inconformidad en los promitentes compradores, quienes presentaron denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación en el mes de junio de 1998 por los delitos de estafa y urbanización ilegal. 2.6. La Fiscalía 001 Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá dictó medida de aseguramiento en contra del actor de detención preventiva con libertad condicional previo pago de una caución de 50 SMLMV, prohibición de salir del país, embargo y secuestro del lote y 5 casas del proyecto urbanístico.

2.7. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá profirió sentencia condenatoria el 30 de mayo de 2001, en la que le impuso pena principal de 49 meses de prisión y multa de 266 SMLMV. 2.8. La Sala Penal del Tribunal Administrativo del Distrito Judicial de Manizales profirió fallo absolutorio a favor del actor por no existir dolo en su conducta. 2.9. El actor presentó demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial en el mes de febrero de 2004 por haber sufrido una privación injusta de la libertad. 2.10.El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones en sentencia del 26 de mayo de 2011 porque el actor no interpuso recurso de apelación contra la orden de medida de aseguramiento y que el error del juez penal de primera instancia fue corregido por el Tribunal Superior de Manizales. 2.11.La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión en sentencia del 30 de marzo de 2017 por considerar que hubo culpa exclusiva de la víctima.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que el Tribunal Administrativo de Boyacá y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrieron en “vía de hecho” por la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, al proferir las sentencias del 26 de mayo de 2011 y 30 de marzo de 2017, respectivamente, con lo que vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica. Para sustentar

este cargo afirmó que: 3.1. Las Corporaciones Judiciales accionadas omitieron que la querella de parte formulada por los promitentes compradores había caducado conforme con el artículo 32 del Decreto Ley 2700 de 1991, porque había transcurrido más de un año desde la iniciación del proyecto urbanístico. 3.2. Adicionalmente, no se tuvo en cuenta que conforme con los artículos 29 y 30 del Decreto Ley 2700 de 1991, los promitentes compradores no estaban legitimados para presentar la querella porque la víctima del delito de urbanizador ilegal es el Estado, de modo que los legitimados eran el representante legal de la entidad correspondiente o el Ministerio Público. 3.3. Fue desconocido el precedente según el cual, aun cuando la medida de aseguramiento cumpla los requisitos legales, hay lugar a indemnización por injusta privación de la libertad cuando el investigado no es condenado3.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Despacho Sustanciador, mediante providencia del 3 de noviembre de 2017, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación de los intervinientes en el proceso de reparación directa 15001-23-31-000-2004-00418-00 y la Agencia 3 El actor cita las siguientes sentencias: (i) del 2 de mayo de 2007, expediente 15463, proferida por el Consejo de Estado; y (ii) C-695 de 2013, proferida por

la Corte Constitucional. Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE), como tercero con interés (fl. 10).

4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá informó que la solicitud de amparo de tutela no cumple el requisito de la relevancia constitucional por cuanto que el actor no argumenta suficientemente en que consistió la vulneración de sus derechos fundamentales, sino que se limita a exponer motivos por los que debieron acogerse sus pretensiones de reparación, por lo que trató de convertir esta acción constitucional en una tercera instancia (fls. 17 a 19). 4.3. La Fiscalía General de la Nación manifestó que (fls: 22 a 26): 4.3.1. La solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad en la medida que cuenta con el recurso extraordinario de revisión como otro medio de defensa idóneo y eficaz para obtener la protección de sus derechos. 4.3.2. Adicionalmente, el actor no sustentó que se haya configurado alguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, por lo que carece de relevancia constitucional. 4.4. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que (fls. 42 a 45): 4.4.1. No hubo vulneración de derechos fundamentales puesto que la negación de las pretensiones indemnizatorias del actor tuvo sustento jurídico en la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 4.4.2. En el caso bajo examen se tuvo en cuenta que el actor desconoció su obligación de obtener la licencia de construcción antes de adelantar las obras, conforme con los artículos 99 y siguientes de la Ley 388 de 1997. 4.4.3. Así las cosas, la conducta del actor fue gravemente culposa puesto

que no obró con el deber objetivo de cuidado que le impone el Código Civil y el artículo 6 de la Constitución Política. 4.4.4. El daño no le es imputable a la Fiscalía General de la Nación ni a la Rama Judicial sino al mismo demandante por no obtener la licencia de construcción antes de ejecutar las obras, a pesar de que no haya sido objeto de sanción penal. 4.5. La ANDJE no presentó ningún informe a pesar de haber sido debidamente enterada de la existencia del proceso de tutela de la referencia (fl.11).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3.1. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1.1. Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no

relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos6: i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial 3.1.2. Respecto al supuesto defecto sustantivo, el actor afirmó en su demanda de tutela que “[t]anto el Tribunal Administrativo de Boyacá como el Consejo de Estado desconocieron y/u omitieron un argumento esencial presentado desde la interposición de la demanda7, consistente en afirmar que la QUERELLA de parte formulada ya había caducado, pues para la fecha de los hechos el delito de urbanización ilegal requería querella de parte y que, para la fecha en la que se presentó la denuncia en mi contra, esto es, del 28 al 30 de junio de 1.998, ya había transcurrido más de un año8 desde la iniciación del proyecto urbanístico (junio 04 de 1997)”9 De igual forma, sustentó este cargo en que no fueron aplicados los artículos 29 y 30 del Decreto Ley 2700 de 1991 que establecía que la querella sólo puede ser presentada por la víctima, por lo que tratándose del delito de urbanizador ilegal

sólo puede ser presentada por el representante legal de la entidad afectada o el Ministerio Público10. Si bien es cierto que ambos razonamientos cumplen con la carga argumentativa que le corresponde al actor, también lo es que tratan de convertir la acción de 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 “Hecho 14 del libelo genitor”. 8 “El Artículo 32 del Decreto Ley 2700 de 1991, anterior estatuto de procedimiento penal establecía: ‘La querella debe presentarse dentro del término de un año, contado desde el momento de la comisión del hecho punible”. 9 Folio 2 del expediente. 10 Folio 3 del expediente. tutela en una instancia adicional al proceso ordinario, motivo por el que carecen de relevancia constitucional según se pasa a explicar. 3.1.3. En el expediente consta que el hecho 14 de la demanda de reparación directa no hace ninguna referencia a la inaplicación de alguna norma del Decreto Ley 2700 de 1991. En efecto, dicho numeral del acápite de hechos señaló lo siguiente: “Luego de surtida la audiencia pública, el Juzgado Promiscuo del Circuito, encargado del juzgamiento, dictó sentencia el día 30 de mayo de 2001, en donde condenó al señor GERMAN LOPEZ FRANCO a la pena principal de 49 meses de prisión y multa de 266 salarios mínimos

mensuales legales vigentes, por ser autor responsable de los delitos de Urbanizador Ilegal y estafa, además lo condenó a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal”11. Adicionalmente, se evidencia el actor, en su demanda de reparación directa12, no hace ninguna referencia a que su privación de la libertad haya sido injusta por haber sido iniciada la investigación penal después de operar la caducidad de la querella o porque la querella haya sido presentada por un sujeto sin legitimidad para hacerlo, puesto que estuvo sustentada en que no hubo una adecuada valoración de las pruebas que demostraban su inocencia. 3.1.4. el Tribunal negó las pretensiones de la demanda por considerar que no fue probada la existencia de un error judicial en la medida que el actor no interpuso recurso de apelación contra el auto que ordenó la medida de aseguramiento y que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales corrigió cualquier equivocación al proferir sentencia absolutoria13. 3.1.5. De igual manera, el recurso de apelación interpuesto por el actor contra esta decisión tampoco expuso ningún desconocimiento al Decreto Ley 2700 de 1991, sino que se limitó a afirmar que el simple hecho de no haber presentado recurso de apelación contra el auto que ordenó la medida de aseguramiento no exonera de responsabilidad al Estado, pues su privación fue injusta aunque que al final haya existido una sentencia absolutoria14. 11 Folio 3del Cuaderno 1 del Anexo. 12 Folios 1 a 17 del Cuaderno 1 del Anexo. 13 Folios 234 a 2342 del Cuaderno 7 del Anexo.

14 Folios 244 a 248 del Cuaderno 7 del Anexo. Debido a que el actor no propuso en ningún momento algún desconocimiento de las normas del Decreto Ley 2700 de 1991, la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tampoco hizo alguna referencia al respecto, pues confirmó la sentencia de primera instancia al considerar que existió culpa exclusiva de la víctima porque inició la ejecución de las obras sin contar con la licencia de construcción, desconociendo lo establecido la Ley 388 de 1997. 3.1.6. Según lo expuesto, el actor nunca alegó ante el juez ordinario la caducidad ni la falta de legitimidad en la presentación de la querella para que iniciara la investigación penal en su contra. En este orden de ideas, el actor se está limitando a exponer nuevos argumentos con los cuales desea reabrir el debate procesal, es decir convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario. Así pues, la solicitud de amparo es improcedente en lo que se refiere al supuesto defecto sustantivo. 3.1.7. En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente, la Sala evidencia que el actor cumple con este requisito, pues cumple su carga argumentativa al exponer, coherentemente, que fue desatendido el establecido por el Consejo de Estado en sentencia del 2 de mayo de 2007, por lo que se continuará con el análisis de este cargo. El actor también se invoca el desconocimiento de la Sentencia C-695 de 2013 de la Corte Constitucional, sin embargo, se tiene que en estricto sentido esta

providencia no constituye precedente sino fuente formal de derecho, considerando que en la misma, se realizó el control abstracto de constitucionalidad del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 que establece los requisitos para decretar medidas de aseguramiento por el juez de control de garantías. Adicionalmente, se trata del análisis de na norma que no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Ha dicho la Corte, que cuando fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad, o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades, incluidos los Jueces de República. Así, entre otras, pueden citarse las sentencias C-539 y C-634 de 2011, por mencionar dos de tantas. En esta última, se sostuvo que “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional,…”. Esa categoría de fuente formal del derecho, en nuestro ordenamiento, supera a

juicio de la Sala, lo que se ha entendido tradicionalmente como precedente, no solo porque el monopolio de la creación de normas generales no se centra en el legislativo o el ejecutivo, sino también por la fuerza vinculante de esas categorías de sentencias –de constitucionalidad o de revisión–, que bien pueden equipararse a la ley, ya porque se fija su correcto sentido o alcance por el Tribunal Constitucional, ora porque el legislador le ha dado tal calidad, como sucede con las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 3.2. Frente al requisito de la subsidiariedad, la Fiscalía General de la Nación afirma que el actor cuenta con otro medio de defensa consistente en el recurso extraordinario de revisión. Sin embargo, el supuesto desconocimiento del precedente no coincide con ninguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA15, motivo por el cual este recurso no es otro medio de defensa eficaz para que el actor obtenga la protección de sus derechos fundamentales. 15 “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados

penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.

Debido a lo anterior, se analizará de fondo este cargo por cumplir los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. 3.3. La vulneración del principio de igualdad16, en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial17. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir

un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Para la Sección, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)18; (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener 16 Sentencias T-644 de 1998 y T-670 de 1999 proferidas por la Corte Constitucional. 17 En este sentido ver la sentencia del 23 de abril de 2014 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 11001 03 15 000 2013 02625 00. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez. 18 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15-000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la

cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante19); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Teniendo en cuenta estos los lineamientos, la Sala verificará si la sentencia invocada por el actor un precedente aplicable al caso concreto. 3.3.1. Sentencia del 2 de mayo de 2017 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado 20001-23-31-000-1997-03423-01 (15463), actores Adiela Molina Torres y otros, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. En esta providencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda presentada por una persona que fue privada de la libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento por el delito de

peculado por apropiación. Se trataba de una almacenista de una entidad pública a la que se le inició una investigación penal porque al realizarse un inventario se encontró que determinados bienes a su cargo habían desaparecido. Durante la investigación penal se determinó que no hubo ninguna apropiación y que no existían bienes faltantes, pues simplemente eran bienes que no habían sido debidamente descargados del inventario por la impericia y desorden de la El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. 19 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Corresponden a la segunda especie, aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente,

unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo. funcionaria. En consecuencia, se det