CE-11001-03-15-000-2017-02871-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PROCESO ORDINARIOMecanismo idóneo para coadyuvar la defensa del acto administrativo acusado Revisado el historial del proceso en el sistema de consulta de la Rama Judicial, no se advierte la celebración de la audiencia inicial, lo que da lugar a colegir que la demandante puede solicitar que se le tenga como coadyuvante de la parte demandada y, en virtud de ello, defender la legalidad de la Ordenanza 33 de 1974, comoquiera que la ley le permite desplegar todos los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, entre ellos solicitar que se revoque la medida cautelar de que se trata, en los términos del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011. (…). Por consiguiente, se advierte que en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que la demandante cuenta con la posibilidad de coadyuvar la defensa del acto administrativo acusado en el proceso ordinario, al poder desplegar todos los actos permitidos a la parte demandada, entre ellos solicitar la revocatoria de la medida cautelar, además que en este momento está pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el proveído bajo cuestionamiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 71 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 235

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02871-00(AC)

Actor: GLORIA CECILIA GALLEGO MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Gloria Cecilia Gallego Moreno, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 26 de octubre de 2017 ante la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, la señora Gloria Cecilia Gallego Moreno, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, “a los principios de igualdad, buena fe, favorabilidad al trabajador, irrenunciabilidad a las mínimas condiciones laborales”, los cuales consideró vulnerados con ocasión del auto del 29 de septiembre de

2017, mediante el cual dicha Corporación dispuso la suspensión provisional de la Ordenanza 033 de 19741, en el trámite del medio de control de nulidad con radicación 05001-23-33-000-2016-01665-00. En concreto, solicitó que se efectúen las siguientes declaraciones: “(…) se me respeten los principios constitucionales y se ordene a dicha entidad que proceda a REVOCAR la decisión y en su lugar establezca que ya hay COSA JUZGADA FRENTE A LA ORDENANZA 033 DE 1974, expedida por la Asamblea departamental de Antioquia. Adicionalmente SE ORDENE al Tribunal Administrativo de Antioquia OFICIAR a la Asamblea Departamental de Antioquia, representada por su Presidente, Doctor BAYRON CARO LUJÁN o quien haga sus veces, sobre la vigencia de la Ordenanza 033 de 1974. SE ORDENE al Tribunal Administrativo de Antioquia OFICIAR al Departamento de Antioquia, representado legalmente por el Doctor LUIS PÉREZ GITIÉRREZ o quien haga sus veces, para que continúe realizando el reconocimiento y pago de la prima de vida cara a la que tengo derecho. (…) EN SUBSIDIO, solicito que me apliquen el PRINCIPIO DE IGUALDAD: si con la sentencia C-630/17 (octubre 11) la Corte Constitucional avaló los Acuerdos políticos con las FARC, estableció que eran políticas de estado (sic), que se actuó de buena fe y destacó que la paz es un objetivo de primer orden dentro del modelo de organización política adoptado por la Constitución. (…)”2

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos La Sala los organiza así: 1 Proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia, a través de la cual se estableció una

prima de vida cara, de la cual la actora es beneficiaria por ser empleada de carrera del Departamento de Antioquia. 2 Folios 1 a 4. La actora indicó que es empleada pública vinculada al departamento de Antioquia, cabeza de familia y, por lo tanto, sujeto de especial protección constitucional. Sostuvo que desde tal vínculo, recibe como factor de salario la “prima de vida cara”, y que la Constitución Política protege su derecho fundamental a la irrenunciabilidad al mínimo de condiciones laborales. Destacó que el señor Luis Javier Naranjo Lotero presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia una acción de nulidad contra las ordenanzas 34 de 1973, 33 de 1974, 31 de 1975, 33, 45 y 12 de 1980, todas proferidas por la Asamblea Departamental de Antioquia, y el Decreto Reglamentario 0001 BIS de 1981, expedido por el departamento de Antioquia, actos relacionados con la prima de vida cara. Sostuvo que dicho proceso se tramitó bajo el radicado 05001-23-31-000-200000127-00, y mediante sentencia del 7 de noviembre de 2013 fueron negadas las pretensiones de anulación de los referidos actos. Posteriormente, el Ministerio de Educación Nacional presentó demanda de nulidad en contra de la Ordenanza 033 de 1974, que se tramita bajo el radicado 05001-2333-000-2016-01665-00, en el Tribunal Administrativo de Antioquia. En el marco de ese trámite, mediante auto del 29 de septiembre de 2017, la referida autoridad judicial decretó la suspensión provisional de la Ordenanza 033 de 1974. En cumplimiento de la referida providencia, el departamento de Antioquia suspendió el pago de la prima de vida cara a todos los servidores del ente territorial, entre ellos a la actora3.

3. Sustento de la vulneración Advirtió que el colegiado demandado incurrió en “defecto sustancial” y, por ello, vulneró el debido proceso, al pronunciarse nuevamente sobre la legalidad de la Ordenanza 033 de 1974, pese a que existe cosa juzgada, ya que en el proceso con radicación 05001-23-31-000-2000-00127-00, se profirió la sentencia del 7 de noviembre de 2013 que denegó la pretensión de anulación del acto en cuestión, por cuanto la prima de que se trata es factor de salario.

Sostuvo que el Tribunal demandado desconoció el principio de favorabilidad laboral al señalar que la prima de vida cara es una prestación social, no obstante que en la sentencia del 7 de noviembre de 2013, que resolvió la demanda anterior, se analizaron las diferentes ordenanzas que la consagran, y estableció que es factor de salario, creado en vigencia de la Constitución de 1886. 3 Según el oficio del 10 de octubre de 2017, suscrito por el secretario de Gestión Humana y desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, en el que comunica a la demandante el

cumplimiento de la decisión judicial de que se trata (folio 34). Agregó que la Corporación demandada interpretó erróneamente el “precedente jurisprudencial” con base en la Constitución Política de 1991, pese a que las ordenanzas que crearon la prima de vida cara fueron expedidas en vigencia de la Carta de 1886 y sus actos legislativos. Precisó que fue parte en el proceso con radicación 05001-23-31-000-2000-0012700, lo que significa que agotó los recursos judiciales a su alcance. Advirtió que el Ministerio de Educación Nacional, demandante en el proceso 05001-23-33-000-2016-01665-00, actuó con deslealtad procesal, toda vez que la sentencia del 7 de noviembre de 2013 está en firme. Indicó que el Tribunal Administrativo de Antioquia adoptó decisiones diferentes frente a la misma prima, ya que en la referida sentencia se pronunció en el sentido de establecer que es factor de salario, mientras que en la providencia bajo cuestionamiento adujo que se trata de una prestación social. Consideró que la colegiatura demandada debió llegar al mismo razonamiento hecho en la sentencia del 7 de noviembre de 2013, e incluso debió manifestar que se trata de cosa juzgada. Adujo que en el presente caso se presenta un perjuicio irremediable, por cuanto el salario dejó de ser progresivo y se redujo a su mínima expresión, lo que a su vez reduce las oportunidades de bienestar para el servidor público y su familia.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 3 de noviembre de 2017 se admitió la solicitud de tutela, se

ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y se dispuso la vinculación, como terceros con interés en las resultas del presente trámite, al gobernador de Antioquia, al presidente de la Asamblea Departamental de Antioquia y al ministro de Educación Nacional4.

5. Argumentos de defensa 5.1. Ministerio de Educación Nacional La apoderada de esta cartera ministerial manifestó que en este caso no se configuraron plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, plasmados en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional5. 5.2. Tribunal Administrativo de Antioquia 4 Folio 40. 5 Folios 52 a 53.

La magistrada ponente de la decisión acusada, contestó la presente solicitud de amparo en los siguientes términos6: Sostuvo que la tutela no puede convertirse en una instancia adicional para controvertir decisiones judiciales. Agregó que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el auto controvertido fue objeto de apelación, trámite actualmente en curso. Sostuvo que el proveído bajo cuestionamiento es una decisión de trámite, temporal y cautelar, no así una sentencia definitiva sobre la Ordenanza 33 de 1974 y, en ese sentido, no puede argumentarse que se vulneró el principio de cosa juzgada, además que la decisión frente a la cual la actora afirma que se analizó el mismo problema jurídico, esto es, la sentencia del 7 de noviembre de 2013, no está en firme por estar pendiente el trámite de la segunda instancia. 5.3. Gobernación de Antioquia La apoderada del ente territorial expuso, en síntesis, lo siguiente7:

Explicó que la prima de vida cara en favor de los servidores públicos del Departamento de Antioquia fue regulada por las ordenanzas 34 de 1973, 33 de 1974, 31 de 1975 y 12 de 1988, todas proferidas por la Asamblea departamental de Antioquia. Precisó que la referida prestación económica fue objeto de control jurisdiccional en el trámite de nulidad radicación 05001-23-31-000-2000-00127-00, en el que se discutió la legalidad de, entre otras, la Ordenanza 33 de 1974, y cuyas pretensiones fueron negadas en la sentencia del 7 de noviembre de 2013. Agregó que en el trámite judicial con radicación 05001-23-31-000-2005-00974-00, la Auditoría General de la República pretendió la anulación de las ordenanzas 34 de 1973 y 33 de 1974, y a través de sentencia del 10 de septiembre de 2013 se negaron tales pretensiones, por lo que la parte demandante apeló. Aclaró que en el trámite de la segunda instancia ante el Consejo de Estado, dicho proceso se acumuló al expediente con radicación 05001-13-31-000-2005-0760600, en el cual figura como demandante el Ministerio de Educación Nacional, entidad que apeló la decisión que negó sus pretensiones. Indicó que la cartera ministerial en mención, nuevamente, demandó la legalidad de la Ordenanza 33 de 1974, proceso que se tramita bajo el radicado 05001-23-33000-2016-01665-00. Concluyó que las múltiples demandas, así como las posturas divergentes del

Tribunal Administrativo de Antioquia, dieron lugar a un limbo respecto de la 6 Folios 58 a 59. 7 Folios 69 a 79. procedencia de las condiciones de pago de la prima de vida cara a los servidores públicos del Departamento de Antioquia, por lo que es importante que el Consejo de Estado clarifique el punto. 5.3. Asamblea Departamental de Antioquia Notificada en debida forma8, no intervino.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20159.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la actora han sido vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con ocasión del auto del 29 de septiembre de 2017, mediante el cual se dispuso la suspensión provisional de los efectos de la Ordenanza 33 de 1974, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia, en el trámite del medio de control de nulidad con radicación 05001-23-33-000-2016-01665-00.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11 y declaró su

procedencia12. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 8 Folios 47 y 48. 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 10Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

4. Cuestión previa - Legitimación No está acreditado que la actora sea sujeto procesal en el trámite del medio de control de nulidad con radicación 05001-23-33-000-2016-01665-00, en el que se dictó la providencia bajo cuestionamiento.

Sin embargo, se demostró en el expediente que la Dirección de Personal del departamento de Antioquia certificó que la señora Gloria Cecilia Gallego Moreno labora para ese ente territorial desde el 26 de julio de 199413. Adicionalmente, a través del oficio del 10 de octubre de 2017, suscrito por el secretario de Gestión Humana y desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, se informó a la demandante que, en cumplimiento de la decisión judicial de que se trata, le fue suspendido el pago de la prima de vida cara14. De este modo, es evidente que la decisión judicial en cuestión causó un perjuicio de orden económico a la actora, circunstancia que la legitima para controvertir tal proveído por esta vía excepcional de amparo.

5. Examen de requisitos En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura el demandante se profirió en el trámite del medio de control de nulidad.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez15, dado que la providencia bajo cuestionamiento data del 29 de septiembre de 2017, de manera que, sin necesidad de verificar la fecha de notificación de tal proveído, se considera que la presente acción constitucional se ejerció en un lapso razonable. En lo que concierne a la subsidiariedad, se debe precisar lo siguiente: El Código General del Proceso, en su artículo 71, dispone que “Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es

vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, (…)”. (Destacado por la Sala) 13 Folio 37. 14 Folio 34. 15 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. El supuesto de la norma transcrita resulta aplicable al caso de la actora por cuanto se ha visto afectada, aunque de manera provisional, con la decisión judicial que adoptó el Tribunal Administrativo de Antioquia al disponer la suspensión de la Ordenanza 33 de 1974, que consagra una prestación económica de la cual es beneficiaria. Tal afectación podría concretarse de manera definitiva en el caso de que el departamento de Antioquia, ente demandado en el proceso en el que se profirió la decisión bajo censura, sea vencido en dicho trámite, de manera que la demandante está en condiciones de coadyuvar a la parte demandada en el trámite ordinario.

Por su parte, el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011 establece que “En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado.”, lo que le atribuye la facultad de “efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.” (Destacado por la Sala) Revisado el historial del proceso en el sistema de consulta de la Rama Judicial, no se advierte la celebración de la audiencia inicial, lo que da lugar a colegir que la demandante puede solicitar que se le tenga como coadyuvante de la parte demandada y, en virtud de ello, defender la legalidad de la Ordenanza 33 de 1974, comoquiera que la ley le permite desplegar todos los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, entre ellos solicitar que se revoque la medida cautelar de que se trata, en los términos del artículo 235 de la Ley 1437 de 201116. Con todo, según se verificó en referido historial17, y así lo corroboró la magistrada conductora al momento de rendir el informe correspondiente, contra la decisión judicial aquí cuestionada se interpuso recurso de apelación, el cual está pendiente de resolver por parte del superior. Por consiguiente, se advierte que en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que la demandante cuenta con la posibilidad de coadyuvar la defensa del acto administrativo acusado en el proceso ordinario, al

poder desplegar todos los actos permitidos a la parte demandada, entre ellos solicitar la revocatoria de la medida cautelar, además que en este momento está 16 “Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.” (Destacado por la Sala) 17 Concretamente la anotación del 9 de octubre de 2017. pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el proveído bajo cuestionamiento. Sobre la base de las consideraciones anteriores, se declarará improcedente el amparo solicitado. De otro lado, se reconocerá personería a las apoderadas del Ministerio de Educación Nacional y del departamento de Antioquia, comoquiera que, según los anexos de los poderes aportados, fueron conferidos en debida forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO.- Declárase improcedente la presente solicitud de amparo presentada por la señora Gloria Cecilia Gallego Moreno, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvanse al Tribunal Administrativo de Antioquia los expedientes 05001-23-31-000-200000127-00, que corresponde a la acción de nulidad promovida por el señor Luis Javier Naranjo Lotero en contra del departamento de Antioquia, y 05001-23-33000-2016-01665-00, que corresponde al medio de control de nulidad promovido por la NaciónMinisterio de Educación Nacional contra el departamento de Antioquia y otros, los cuales fueron suministrados por esa Corporación, en calidad de préstamo, mediante oficios 3570 del 9 de noviembre de 2017 y 8060 del 20 de noviembre de 2017, respectivamente. QUINTO.- Reconócese a las profesionales del derecho Gloria Amparo Romero Gaitán y Luisa Catalina Rivera Varela como apoderadas del Ministerio de Educación Nacional y del departamento de Antioquia, respectivamente, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos, visibles a folios 54 y 66 del

expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero