CE-11001-03-15-000-2017-02874-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y

SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REVISIÓN / PENSIÓN RECONOCIDA CON

ABUSO DEL DERECHO

[La Sala] evidencia que la presente acción de tutela se encuentra afectada por falta de inmediatez en su interposición, toda vez que la providencia objeto de censura data del 23 de febrero del 2017, ejecutoriada el 21 de marzo de 2017, y la presente acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 26 de octubre de 2017, es decir, que transcurrieron siete meses, entre la fecha en que fue ejecutoriada la sentencia ordinaria y la interposición de la acción de tutela, desatendiendo el mencionado principio. De otro lado, se advierte que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, legitimó a la UGPP para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, para interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como vía para cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se hayan reconocido pensiones bajo hipótesis de abuso del derecho, tomando como referente el término previsto en el artículo 251 del CPACA, esto es, dentro del término de cinco años, contado a partir de que la UGPP asumió las funciones de la extinta Cajanal, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. Por tanto, ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, las

acciones de tutela interpuestas para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son, en principio, improcedentes, salvo en casos de que la afectación del erario público con ocasión de una prestación reconocida con abuso del derecho tenga la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del estado. En el sub examine no se advierte que la entidad accionante haya hecho uso del recurso de revisión, estando legitimada para su interposición, de manera que tiene la posibilidad hasta el 13 de junio de 2018, de solicitar la revisión de la providencia judicial enjuiciada.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 251

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02874-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, por medio del subdirector de defensa judicial pensional señor Salvador Ramírez López, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por estimar vulnerados sus derechos

fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.1. Pretensiones Solicita suspender de manera transitoria la decisión del 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 27001-33-33-002-2015-1090-01 para evitar la configuración de un perjuicio irremediable referente al pago de una mesada pensional gracia superior a la que realmente tiene derecho el señor William Antonio Palacios Córdoba, así como a su respectivo retroactivo por esa reliquidación hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se va a iniciar ante el Consejo de Estado. 1.2. Hechos de la solicitud El señor William Antonio Palacios Córdoba nació el 12 de marzo de 1947 y prestó sus servicios en el Departamento del Chocó desde el 23 de abril de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1997. Adquirió el estatus de pensionado gracia el 12 de marzo de 1997. Mediante Resolución n.º 11701 del 7 de mayo de 1998, la extinta Cajanal reconoció y ordenó el pago a su favor de una pensión de jubilación gracia, efectiva a partir del 12 de marzo de 1997. A través del Auto n.º 111675 del 25 de noviembre de 2003, se negó la reliquidación de la pensión gracia por nuevos factores salariales. Por medio de Resolución n.º 21600 del 22 de mayo de 2008, la entonces Cajanal

resolvió la solicitud del peticionario de fecha 17 de mayo de 2007 y en consecuencia, reliquidó la pensión de jubilación gracia, elevando la cuantía de la mesada pensional, efectiva a partir del 12 de marzo de 1997, pero con efectos fiscales a partir del 17 de mayo de 2004 por prescripción trienal, incluido actualmente en nómina de pensionados. Mediante Resolución n.º PAP 035834 del 28 de enero de 2011, la entonces Cajanal dio cumplimiento a un fallo judicial proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, reliquidando la pensión de jubilación gracia, elevando la cuantía, efectiva a partir del 12 de marzo de 1997, con efectos fiscales a partir del 4 de noviembre de 2011 por prescripción trienal. A través de Auto ADP 016353 del 10 de diciembre de 2015, se ordenó el archivo de la solicitud de 11 de noviembre de 2015, teniendo en cuenta que no podía ser resuelta porque la Corte Constitucional revocó la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería de 11 de julio de 2008 y no existe petición pendiente. El señor WILLIAM ANTONIO PALACIOS CÓRDOBA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, resuelta en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que mediante providencia del 7 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Chocó, que en fallo del 23 de febrero de 2017 revocó la sentencia de primera

instancia y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones n.º 011701 del 7 de mayo de 2008, n.º 21600 del 22 de mayo de mayo de 2008 y n.º PAP 035834 del 28 de enero de 2011, por medio de las cuales Cajanal reconoció al demandante una pensión gracia de jubilación, ordenó su reliquidación y ordenó a Cajanal hoy UGPP a indexar en la forma prevista en la parte motiva de la providencia, las mesadas pensionales causadas a favor del demandante desde el 26 de febrero de 2012, en aplicación del término trienal de prescripción previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. A través de Resolución n.º RDP 033737 del 29 de agosto de 2017, la UGPP dio cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, reliquidando la pensión de jubilación gracia, elevando la cuantía efectiva a partir del 12 de marzo de 1997, con efectos fiscales a partir del 26 de febrero de 2012, por prescripción trienal; posteriormente modificada por Resolución n.º RDP 037575 del 29 de septiembre de 2017, en el sentido de indicar que la fecha correcta de ejecutoria de la sentencia proferida por el Tribunal fue el día 21 de marzo de 2017. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que la decisión del Tribunal incurre en defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento de precedente, y además afecta el patrimonio del Estado y vulnera el principio de sostenibilidad financiera.

Explica que no es posible indexar el IBL que conforma la liquidación de la pensión gracia, por cuanto: (i) es una figura que opera para la pensión de jubilación y/o vejez; (ii) solo se aplica cuando existe un lapso de tiempo entre la fecha de retiro definitivo y la fecha en que se reúnen los requisitos para ser beneficiario de la prestación de vejez y/o jubilación y que hubiere generado una pérdida del valor adquisitivo de la moneda; (iii) no opera para la pensión gracia ya que en esta prestación lo que se actualiza es la mesada pensional conforme al IPC como así lo determina la ley; (iv) no es procedente indexar los factores salariales que serán tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión gracia ya que esta prestación se liquida con lo devengado en el año anterior a la adquisición de ese estatus, mas no por retiro definitivo. Alega que la pensión gracia no ha perdido su poder adquisitivo, ya que ha sido incrementada conforme al IPC desde su reconocimiento, esto es, mayo de 1998, hasta la actualidad, lo cual se corrobora con el histórico de pagos. Menciona que cualquier pago que se haga de acuerdo con la forma indicada por el despacho judicial, no solo contraviene las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 sino la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional1 donde se ha indicado que la indexación solo se aplica a las pensiones de jubilación y/o vejez reconocidas antes de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993. 1.4. Actuación Procesal

1.4.1. Mediante auto del 3 de noviembre de 2017, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar del proveído a los magistrados integrantes del Tribunal 1 Sentencia T-027 de 2017. Administrativo del Chocó, como demandados, se comisionó al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó para que notificara al señor William Antonio Palacios Córdoba, como tercero interesado en las resultas del proceso, se requirió al Tribunal Administrativo del Chocó, para que remitiera en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se remitió copia de la solicitud de tutela a los demandados y al tercero interesado para que ejercieran su derecho de defensa y rindieran informe dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, y se reconoció personería jurídica al abogado Salvador Ramírez López como apoderado de la parte actora. 1.4.2. Luego de ser realizadas las notificaciones del caso, el término transcurrió en silencio por las partes.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer término, si se cumple en el presente caso con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial para efecto de estudiar por «vía de excepción» el cuestionamiento

presentado contra la sentencia del 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 27001-33-33-002-2015-00109-01. De encontrar procedente la acción, la Sala deberá analizar la procedibilidad del amparo de tutela solicitado, al determinar si la providencia judicial cuestionada se encuentra afectada por defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección,

de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las

anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El señor William Antonio Palacios Córdoba, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cajanal, en la que solicitó la nulidad parcial de la Resolución n.º 11701 del 7 de mayo de 1998, del Auto n.º 111675 del 25 de noviembre de 2003, de la Resolución n.º 21600 del 22 de mayo de 2008 y de la

Resolución n.º PAP 035834 del 28 de enero de 2011, actos administrativos por medio de los cuales se le reconoció la pensión gracia, excluyendo algunos factores de salario y sin indexación del ingreso base de liquidación y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de su prestación pensional, con indexación del ingreso base de liquidación efectiva a partir del 12 de marzo de 1997 (f.70). 2.4.2. Mediante sentencia del 11 de marzo de 2016, proferida en audiencia inicial, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda (ff.61-68). 2.4.3. Por medio de sentencia del 23 de febrero de 2017, el Tribunal administrativo del Chocó, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, condenó a Cajanal hoy UGPP, a indexar las mesadas pensionales causadas a favor del demandante desde el 26 de febrero de 2012, en aplicación del término trienal de prescripción previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, con el fin de restablecer el poder adquisitivo perdido (ff.70-78). 2.5. Análisis de la Sala 5 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.5.1. Se evidencia que la presente acción de tutela se encuentra afectada por falta de inmediatez en su interposición, toda vez que la providencia objeto de

censura data del 23 de febrero del 2017 (f.70), ejecutoriada el 21 de marzo de 2017, y la presente acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 26 de octubre de 2017 (f.36 vuelto), es decir, que transcurrieron siete meses, entre la fecha en que fue ejecutoriada la sentencia ordinaria y la interposición de la acción de tutela, desatendiendo el mencionado principio. 2.5.2. De otro lado, se advierte que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, legitimó a la UGPP para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, para interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como vía para cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se hayan reconocido pensiones bajo hipótesis de abuso del derecho, tomando como referente el término previsto en el artículo 251 del CPACA, esto es, dentro del término de cinco años, contado a partir de que la UGPP asumió las funciones de la extinta Cajanal, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. Por tanto, ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son, en principio, improcedentes, salvo en casos de que la afectación del erario público con ocasión de una prestación reconocida con abuso del derecho tenga la vocación de generar un perjuicio irremediable a las

finanzas del estado. En el sub examine no se advierte que la entidad accionante haya hecho uso del recurso de revisión, estando legitimada para su interposición, según lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, de manera que tiene la posibilidad hasta el 13 de junio de 2018, de solicitar la revisión de la providencia judicial enjuiciada. 2.5.3. Ahora bien, la entidad impugnante pone en consideración la existencia de un abuso del derecho con la providencia objeto de litigio, para efecto de superar la excepción traída por la Corte Constitucional en el análisis de procedencia de la acción de tutela, en materia de flexibilización de los requisitos de inmediatez y subsidiaridad, bajo el sustento de que la interpretación dada por el juez ordinario para ordenar la indexación de las mesadas pensionales genera un detrimento patrimonial en el erario público, al reconocerse y causarse un pago superior a la que realmente corresponde. De manera explícita refirió que no es posible indexar el IBL que conforma la liquidación de la pensión gracia, por cuanto la indexación es una figura que solo opera para la pensión de jubilación y/o vejez, ya que en la pensión gracia lo que se actualiza es la mesada pensional conforme al IPC. El anterior razonamiento no avizora la existencia de una prestación reconocida con abuso del derecho que genere un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado; por el contrario, lo que se evidencia es una decisión conforme a la ley y jurisprudencia vigentes. Es de anotar que de acuerdo con los artículos 48 y 53 constitucionales, existe la

obligación de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones, y dar aplicación efectiva a los principios de favorabilidad e indubio pro operario a favor del empleado. En tal sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, expediente 1020-08 y en sentencia del 7 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, expediente 0268-12, han establecido de forma pacífica (ante el vacío normativo que existe con respecto a la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión gracia), que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son situaciones que el servidor no está obligado a soportar, por lo que tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales. Bajo este contexto, es dable concluir que la presente acción no supera el examen de procedencia para rebatir el contenido de la providencia del 23 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, pues no se observa en el caso la existencia de un abuso del derecho que genere un perjuicio irremediable a las finanzas del estado, de manera que la entidad accionada puede interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar dicho pronunciamiento. La Sala recuerda que la acción de tutela fue concebida constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo, de manera que no puede

utilizarse como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa consagrados por el legislador.

3. Conclusión La presente acción no supera el examen de procedencia, pues no se observa en el caso la existencia de un abuso del derecho que genere un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, de manera que la UGPP puede interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar la sentencia aquí enjuiciada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP contra el Tribunal Administrativo del Chocó. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS