CE-11001-03-15-000-2017-02877-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROCEDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRIMACÍA DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA FUNCIONARIO DEL DAS - Cálculo / FACTORES A TENER

EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (…) o inferior (…) De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que

tienen (…) Por su parte, el señor [I.A.C.] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior (…) Así las cosas, y, conforme a la regla fijada por la Corte Constitucional, se observa que al actor le eran aplicables los decretos del régimen anterior especial previsto a favor de los funcionarios del DAS en lo concerniente a la edad, tiempo y monto de pensión, no obstante, en lo que se refiere al IBL el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (…) motivo por el cual, no se desconoció el precedente del Consejo de Estado (…) el cual unificó criterios respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, IBL, de los ex funcionarios del DAS beneficiarios de régimen especial contenido en el Decreto 1047 de 1978, en la medida, que prima el precedente de la Corte Constitucional pues aceptar simetría y no supremacía de las providencias de constitucionalidad y de unificación de la Corte Constitucional con las del Consejo de Estado atenta contra la unidad y coherencia del sistema jurídico y, de contera, contra los principios de seguridad jurídica, igualdad, y por sobre todo, contra los fines funcionales del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02877-01(AC)

Actor: ISNARDO ALFONSO CASTELLANOS PEÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP contra la sentencia de 27 de junio de 2018, por medio de la cual, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, amparó el derecho al debido proceso del actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 30 de octubre de 2017, el señor Isnardo Alfonso Castellanos Peña, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, “al minino vital, de primacía de la realidad sobre las formalidades”, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en el marco del medio del control de nulidad y restablecimiento, identificado con el número de radicado 11001-33-35-014-2013-00873-02.

1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El accionante prestó sus servicios para el DAS como detective especializado entre el 19 de septiembre de 1986 y el 31 de julio de 2009, fecha en la que fue retirado del servicio con derecho a pensión.  Por Resolución 25248 de 10 de junio de 2008, CAJANAL ordenó el reconocimiento y pago de pensión vitalicia por vejez a favor del actor, a partir del 1 de noviembre de 2007, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año anterior al retiro del servicio.  Por lo anterior, el peticionario presentó demanda nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó que se declarará la nulidad de los actos administrativos y como consecuencia se restableciera así: “Que se ordene a la UGPP reliquide y pague la pensión de jubilación (sic) al accionante sobre el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989, 1074 de 1978, 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1848 de 1969”1  Del medio de control conoció en primera instancia el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, el cual accedió a las pretensiones de la

demanda en fallo de 25 de noviembre de 2016 en el que ordenó la reliquidación pensional. Y aplicó una prescripción que, a juicio del actor, fue equívoca.  Inconformes con la anterior decisión, tanto CAJANAL como el demandante, interpusieron sendos recursos de apelación que fueron resueltos mediante sentencia de 24 de agosto de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, en la que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda por considerar que el demandante tenía derecho a que la entidad le tuviera en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto, en los términos de los artículos 1 del Decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989, y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos diez años de servicios y no con el último año del servicio como fue ordenado por el a quo.  El 1 de agosto de 20132 el Consejo de Estado unificó su postura respecto a la inclusión de la prima de riesgo dentro del IBL pensional de los ex funcionarios del DAS beneficiarios del régimen especial o diferenciado contenido en el Decreto 1047 de 1978, la cual ha mantenido la Corporación en otras oportunidades.3 1.3. Pretensiones Presentó las siguientes: “ 1. Que se dé plena aplicación por el Consejo de Estado a su propio precedente sentado entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2015 dentro de la causa 25000232500020090059901, auto

25000234200020120164501 sentencia de 1 de agosto de 2013, donde con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve dentro del radicado 44001233100020080015001, unificó su postura respecto a la inclusión dentro del IBL pensional de los ex funcionarios del DAS beneficiarios del régimen especial o diferenciado contenido en el Decreto 1047 de 1978; respecto a la forma de liquidación de la pensión de los ex funcionarios del DAS, y se deje sin efecto la sentencia de 24 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección A, Sección Segunda, con ponencia del Magistrado Dr. Néstor Javier Calvo Chaves y con ausencia de la Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguíneo, quien garantista en este asunto es de la postura de acceder a la 1 Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda Exp.11001-03-15-000-2017-02877-00. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P, Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de mayo de agosto de 2013, C.P, Sandra Lisset Ibarra Veléz, radicación número: 250002325000-200900599-01. reliquidación pensional como me la dio el juez de primera instancia.

2. Como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal accionado emitir un nuevo pronunciamiento que confirme la sentencia apelada, en la cual el juzgado 14 administrativo de Bogotá accedió a la reliquidación pedida en acato y respeto al precedente jurisprudencial, claro está sin aplicar la prescripción.” 1.4. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de 1 de agosto de 2013, expediente No. 2008-00150014, el cual unificó criterios respecto a la inclusión de la prima de riesgo dentro del IBL pensional de los ex funcionarios del DAS beneficiarios de régimen especial contenido en el Decreto 1047 de 1978.

Indicó que mediante el Decreto 1933 de 1989, se expidió el régimen prestacional especial de los empleados del DAS, en el que se estableció, entre otras, la prima de riesgo, la cual fue modificada por el Decreto 1137 de 1994. Sostuvo que si bien los decretos en cita fueron derogados por el Decreto 2646 de 1994, este último consagró nuevamente la prima de riesgo con algunas modificaciones, entre ellas, se extendió a otros empleados del DAS y, de acuerdo a los cargos, se estableció en porcentajes del 15%, 30% y 35% de la asignación básica mensual y se reiteró que no constituye factor salarial. Sin embargo, posteriormente, el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 830 de 20035 consideró la prima de riesgo como factor salarial en los siguientes términos:

“Parágrafo 4°. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994”. Por otro lado, con ocasión a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social establecido en Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional, mediante el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, estableció el régimen de transición de los empleados del DAS y del cuerpo de bomberos que desarrollen actividades de alto riesgo así: “Artículo 4. <Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996.

El nuevo texto es el siguiente: > Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P, Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01. Al igual, hizo referencia al Sentencia del 14 de mayo de 2015 rad. 250002325000-200900599-01. 5 Ley 860 de 1993 “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones

menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. Sostuvo que está probado que antes de la entrada en vigencia de las normas precitadas, laboraba en actividades catalogadas como de alto riesgo debido al peligro que implicaba el ejercicio de sus funciones y, que como contraprestación a sus servicios, percibió la prima especial de riesgo, en un porcentaje equivalente al 30% de su asignación básica mensual, que le era pagada en forma habitual y periódica, mes a mes, motivo por el cual, es procedente ordenar su inclusión como factor para liquidar su pensión. Anotó que esta Corporación ha venido precisando que la precitada prima debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de los empleados del DAS, por así ordenarlo el artículo 73 del Decreto 1848 de 1989 y citó textualmente: “Pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de

conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante”.6 Agregó que su derecho pensional se rige por lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978, y los factores salariales no pueden ser los contenidos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sino los que determine el Decreto 1933 de 1989 por ser la norma vigente anterior al régimen de seguridad social integral, es decir por ser inescindible de norma”. 1.5. Trámite de la acción Por providencia de 16 de noviembre de 20177, el Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar al demandado Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección “A”, al Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de noviembre de 2010, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 25000-23-25-000-2005-0005201(0568-08). 7 Folio 32 del expediente. Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, como terceros interesados en el resultado. Igualmente, dispuso notificar a la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del

Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá8 El Juez Catorce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, se limitó a precisar que la sentencia de primera instancia proferida en el proceso ordinario promovido por el señor Castellanos Peña, fue dictada el día 25 de noviembre de 2016 en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y que el expediente se encontraba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por las partes. Finalmente, se remitió in integrum a las consideraciones expuestas en la precitada sentencia, la cual aportó en 14 folios. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “A”9 Por escrito de 30 de noviembre de 2017, se opuso a las peticiones formuladas por la parte accionante, toda vez, que si bien el Decreto 1835 de 1994 contempla en el artículo 4 el régimen de transición para los funcionarios del DAS, también lo es que su artículo 1310 remite de forma expresa al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, motivo por el que se entiende que dicho régimen de transición respetó la edad, tiempo de servicios y monto previstos en las normas anteriores ( Decreto 1047 de 1978 y 1993 de 1989), no obstante, para efectos de calcular el IBL se remite al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que en virtud de lo anterior y, en aras del principio de inescindibilidad normativa no podía desconocer y pasar por alto lo previsto en el Decreto 1835 de 1994, que contempló el régimen de transición para los empleados públicos que desempeñaban actividades de alto riesgo, entre ellos el demandante, pues tal disposición, fue clara en señalar que únicamente se podía acudir a las normas anteriores en razón de la edad, tiempo de servicios y monto, mientras que para el IBL se debe remitir a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 1.6.3 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP11 8 Folio 42. 9 Folios 63 a 64. 10 Decreto 1385 de 1994 “artículo 13. base de cotización e ingreso base de liquidación. la base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la ley 100, y sus reglamentos”. 11 Folio 66 a 84. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la entidad se opuso al amparo solicitado, al considerar que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que la parte actora no demostró un perjuicio irremediable. Agregó que la acción en cuestión no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas. Afirmó que la pensión del actor debía regirse por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a edad, tiempo y monto, pero para efectos del IBL, se debía aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores

salariales eran los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 de los cuales se excluye la “prima de servicios”. Lo anterior, con base la jurisprudencia de la (i) Corte Constitucional, sentencia SU 230 de 2015, T 078 de 2014, C 258 de 2013, C 168 de 1995, y (ii) Corte Suprema de Justicia sentencia de 19 de agosto de 2009, rad. 35239, y sentencia de 25 de septiembre de 2012, rad. 41705. 1.7. Sentencia impugnada12 El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en fallo de 27 de junio de 2018 amparó el derecho del debido proceso del actor, en consecuencia, dispuso dejar sin efecto la sentencia acusada y ordenó al Tribunal, proferir nueva decisión dentro del proceso, aplicando los parámetros expuestos en la parte considerativa de la providencia. A su juicio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció el precedente establecido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 1 de agosto de 201213 y reiterado en la sentencia de 14 de mayo de 201214, del cual, concluyó que el marco normativo del régimen pensional de los ex detectives del DAS, está conformado por los Decretos 1047 de 1978 y 1993 de 1989, de modo que a las personas que laboraban como detectives profesionales en el DAS, con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994, se les debían respetar los derechos consagrados en las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de

1993. En consecuencia, el IBL para el actor debía calcularse sobre el 75% del promedio de los emolumentos devengados durante el último año de servicios y no, como lo sostuvo el Tribunal, al desconocer el precedente de la Corporación y aplicar lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que la autoridad judicial accionada debe tener en cuenta el Acto legislativo 1 de 2005, conforme al cual “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”. Por tanto, si el actor alcanzó el estatus pensional después de entrar 12 Folios 118 al 124. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de mayo de 2015, C.P Sandra Lisset Ibarra, radicación número: 25000-23-25-000-2009-00599-01. a regir el acto citado, deberán ordenarse los descuentos sobre los factores que comporten reliquidación con el régimen pensional especial, sobre los que no se hubiere cotizado al sistema. 1.8. La impugnación15 Inconforme con la decisión de primera instancia, el 6 de julio de 201816, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP presentó escrito de impugnación contra el fallo de 27 de

junio de 2018 proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Alegó: “(i) desconocimiento del precedente jurisprudencial (ii) objeción de legalidad e (iii) imposibilidad de cumplimiento del fallo”.

En cuanto al desconocimiento del precedente judicial reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la solicitud de amparo y sostuvo que, en virtud a que existió “abuso del derecho por parte del Consejo de Estado al proferir la orden de ordenar al Tribunal dictar nuevo fallo de segunda instancia, en el que deberá decidir en atención al precedente jurisprudencial relativo al régimen de transición y la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para la determinación del monto de la pensión, así como los precedentes dados por esta Corporación respecto de los factores conmutables en el índice base de liquidación”, la UGPP “objeta el fallo de tutela” y “se declara su imposibilidad de cumplimiento”. En suma, afirmó que de apartarse la Sala de los argumentos expuestos por la Unidad y los jueces naturales del asunto, se causaría un grave perjuicio a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP contra de la sentencia de 27 de junio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo

55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 27 de junio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Isnardo Alfonso 15 Folios 40 y 41. 16 Folios 146 a 147. Castellanos Peña contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con el objetivo de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, entre otros. Para el efecto, se estudiará: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) la subsidiariedad y iii) el estudio del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Esta Sección, mayoritariamente17, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201218 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema19.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales20. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se 17 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 18 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente:

María Elizabeth García González. 19 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 20 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”21 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201422, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos

fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia23 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 21 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. 22 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 23 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Estudio del caso concreto El señor Isnardo Alfonso Castellanos Peña instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por

considerar que fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, entre otros, con ocasión a la sentencia proferida por la autoridad judicial que, a su juicio, desconoció