CE-11001-03-15-000-2017-02879-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura / DEFECTO FÁCTICO - No se configura /

NULIDAD ELECTORAL / CONSEJERO DE RELACIONES EXTERIORES /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala concluye que la sentencia de 28 de septiembre de 2017, no incurrió en defecto sustantivo por cuanto aplicó la interpretación que sobre el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000, ha acogido la Sección Quinta del Consejo de Estado, así como tampoco incurrió en defecto fáctico, comoquiera que los medios probatorios aportados al juicio de nulidad electoral son idóneos para verificar que existían otros funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, que cumplían el requisito de llevar más de doce (12) meses en ejercicio de la alternancia y estaban disponibles para ser nombrados en la vacante de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en San Francisco, Estados Unidos de América, razón por la cual se negará el amparo solicitado por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02879-00(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO CALERO SALCEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Alberto Calero Salcedo contra la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto 1617 del 11 de octubre de 2016, mediante el cual el Presidente de la República nombró al accionante como Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en

San Francisco, Estados Unidos de América.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Carlos Alberto Calero Salcedo solicitó la revocatoria de la sentencia de 28 de septiembre de 2017 dictada por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el trámite del medio de control de nulidad electoral radicado con número 2016-022631, con fundamento en la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Lo anterior por cuanto a su juicio, la providencia demandada, en lo que respecta al Decreto 274 de 2000, incurrió en un defecto sustantivo al “desconocer o inobservar la norma aplicable al caso concreto

(art. 60 y ss.), aplicar indebidamente el parágrafo del artículo 37 y fundar su decisión

en una norma inaplicable al caso concreto (literal c. del art. 73)”. Adicionalmente, advirtió que la sentencia cuestionada contiene un defecto fáctico “ante la ausencia de valoración integral probatoria y otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios que reposan en el proceso”2.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción fue admitida por medio de auto de 8 de noviembre de 2017, en el que se denegó la medida provisional y se ordenó notificar a los Magistrados de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Así mismo, se vinculó en calidad de terceros interesados al señor Mario Andrés Sandoval Rojas (demandante dentro del proceso de nulidad electoral), a la Ministra de Relaciones Exteriores, al Representante Legal de la Asociación Diplomática y Consular de Colombia y al Representante Legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 2.2. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contestó4 la acción de tutela y solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, en consideración a que la providencia cuestionada no contiene ningún defecto, puesto que el proceso judicial se desarrolló con plena observancia de las disposiciones legales y las competencias asignadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el medio de control de nulidad electoral, y por lo mismo, no hubo transgresión de los derechos fundamentales invocados. El Tribunal resaltó que su decisión fue proferida con base en una postura jurisprudencial reiterada de la Sección Quinta del Consejo de Estado5, según la cual

quien se encuentre cumpliendo el período de alternación puede ser nombrado en otra sede en el exterior, siempre y cuando haya cumplido el término de doce meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000; por lo que el Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció dicha posición al nombrar en el cargo vacante a una persona extraña al sistema de carrera diplomática y consular, habiendo disponibilidad de personal de conformidad con los requerimientos de la disposición anotada. 2.3. Por su parte, el señor Mario Andrés Sandoval Rojas en calidad de demandante dentro del medio de control de nulidad electoral, adujo que la facultad 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección B. MP. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Demandante: Mario Andrés Sandoval Rojas. Demandado: Acto de elección de Carlos Alberto Calero Salcedo como Consejero de Relaciones Exteriores código 1012, grado 11 del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General Central de Colombia en San Francisco, Estados Unidos de América. Rad. 25000-23-41-000-2016-02263-00. 2 Folio 1 del Cuaderno Principal de la Acción de Tutela. 3 Ibíd., folios 21 y ss. 4 Ibíd., folios 30 y ss. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencias de 12 de noviembre de 2015, Rad. N.° 2015-00542-01 (C. P: Alberto Yepes Barreiro); 30 de marzo de 2017, Rad. N.° 2016-00110-01.

que tiene el nominador para designar en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenecen a ella, es excepcional. En esa medida, antes de utilizar esa facultad, le corresponde a la Administración agotar todas las alternativas que le concede el Decreto 274 de 2000 para designar en los cargos de carrera a los miembros de la misma (artículos 37 lit. b); 40 inc. 2; y 53 lit. a) y b)], entre ellas el traslado anticipado al que se refiere el parágrafo del artículo 37. 2.4. En igual sentido, la Representante Legal de la Asociación Diplomática Consular de Colombia solicitó que se deniegue el amparo deprecado por el accionante6, comoquiera que la sentencia proferida por el Tribunal guardó estrecha concordancia con el precedente sentado por el Consejo de Estado, el cual precisa que, para la habilitación de los nombramientos en provisionalidad, es necesario que no existan funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles7. También señaló que la disponibilidad aludida no sólo se presenta cuando se cumplen los lapsos de alternación o cuando se presentan las circunstancias de traslados anticipados dispuestas en el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000, sino que debe agregarse que, de conformidad con el artículo 40 Ibídem., los funcionarios de carrera diplomática y consular que estén prestando sus servicios en planta interna, siempre estarán disponibles para ser nombrados en otro cargo de la planta global del Ministerio, pues existe una excepción a la frecuencia de los lapsos de alternación que les aplica en específico y que procede cuando la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular califica que existen circunstancias de

especial naturaleza que ameriten su alternación anticipada. A juicio de la interviniente, entre dichas circunstancias se encuentra la necesidad del servicio, pero aún más, la obligación de proveer un cargo por un funcionario de carrera cuando el mismo está siendo ocupado provisionalmente por persona ajena a la carrera diplomática. Adicionalmente, afirmó que el artículo 53 del Decreto en mención estipula la posibilidad de que los funcionarios de carrera diplomática y consular sean autorizados o designados en comisión “[p]ara desempeñar en Planta externa o en Planta interna cargos de la Carrera Diplomática y Consular, correspondientes a categorías superiores o inferiores a aquella a la cual perteneciere el funcionario dentro del escalafón” y “[p]ara desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la cual perteneciere, sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del Territorio de la República de Colombia a la que se refiere el art. 37, literal b., de este Estatuto, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular”. 2.5. Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó8 que se conceda el amparo pretendido por el actor, toda vez que con la nueva condición presentada por el Tribunal, consistente en que “antes” de cumplir doce meses en la sede respectiva, a los funcionarios de carrera se les traslade de una sede a otra sin más justificación que el simple hecho de estar escalafonados en el cargo a suplir, se desconoce el arraigo territorial, social, familiar, económico y personal que sostienen dichos funcionarios con el lugar al que son trasladados en planta externa.

De otro lado, precisó que los funcionarios de carrera diplomática y consular que a juicio del Tribunal debieron ser considerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores para efectos de ocupar el cargo vacante y que aún se encontraban en período de alternación, no podían ser trasladados a otra sede, comoquiera que no existían circunstancias excepcionales ni situación de fuerza mayor o de especial naturaleza que lo ameritara. 6 Folios 47 y ss. del Cuaderno Principal de la Acción de Tutela. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 23 de febrero de 2017, C. P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. N.° 2016-00109-01. 8 Folios 56 y ss. del Cuaderno Principal de la Acción de Tutela. 2.6. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20159, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201710, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado11, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. ASPECTO JURÍDICO A CONSIDERAR Defectos sustantivo y fáctico. 3.3. HECHOS 3.3.1. Mediante el Decreto nro. 1617 de 11 de octubre de 2016, el Presidente de la

República nombró en provisionalidad al señor Carlos Alberto Calero Salcedo en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en San Francisco Estados Unidos de América. 3.3.2. Contra dicho acto administrativo, el señor Mario Andrés Sandoval Rojas presentó demanda de nulidad electoral, con fundamento en que existían funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular en la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores, que se encontraban en el exterior designados en un cargo de inferior rango y que tenían el derecho preferencial para ser designados en el cargo de Cónsul General en San Francisco por desempeñar funciones durante más de doce (12) meses en su respectiva sede. 3.3.3. Mediante sentencia fechada el 28 de septiembre de 2017, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la nulidad del acto administrativo por medio del cual se nombró al señor Calero Salcedo como Consejero de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en San Francisco, Estados Unidos de América. Dicha determinación se fundamentó en las siguientes razones: 9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 10 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la

acción de tutela”. 11 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. El nombramiento del señor Calero Salcedo se realizó en ejercicio de la facultad dispuesta en el artículo 60 del Decreto 274 de 22 de febrero de 200012, el cual establece que “[p]or virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. […]”. (Subraya la Sala). La imposibilidad a la que se refiere la disposición en cita, ha sido interpretada por la Sección Quinta del Consejo de Estado13 en el sentido de que además de certificarse la existencia de personal escalafonado en el cargo a proveer, es necesario que dichos funcionarios hayan cumplido con sus períodos de alternación14 (“primer presupuesto”), o que estando prestando sus servicios en el exterior, hayan cumplido el período de doce meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior15 (“segundo presupuesto” derivado del parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000). El Tribunal demandado consideró que, en atención a las pruebas documentales obrantes en el expediente, el primer presupuesto para descartar el uso de la figura de la provisionalidad no se acreditó, en vista de que los funcionarios de carrera consular y diplomática no habían culminado los respectivos períodos de alternación. Sin embargo, encontró que el segundo presupuesto sí se cumplió, en tanto que se evidenció que existían 25 funcionarios que, al tiempo de la provisión del cargo, ya

habían cumplido doce meses de servicio en el exterior en la sede respectiva, hecho que los hacía susceptibles de ser nombrados excepcionalmente en otro cargo vacante en el exterior de su mismo escalafón. 12 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 12 de noviembre de 2015. C. P: Alberto Yepes Barreiro. Exp. N.º 2015-00542-01. “(ii) El requisito de disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón de la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000”. Reiterada entre otras, en sentencia de 30 de marzo de 2017, Rad. N.° 2016-00110-01. C. P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Decreto 274 de 2000. “ARTICULO 35. NATURALEZA. En desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con

lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna. ARTICULO 36. LAPSOS DE ALTERNACION. Constituyen lapsos de alternación los períodos durante los cuales el funcionario con categoría Diplomática y Consular cumple su función tanto en Planta Externa como en Planta Interna. ARTICULO 37. FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos. (…)”. 15 Decreto 274 de 2000. “ARTICULO 37. FRECUENCIA. (…). PARAGRAFO. Los funcionarios de

la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país”. 3.4. ARGUMENTOS DE LA TUTELA 3.4.1. El actor adujo que la providencia demandada incurrió en un defecto sustantivo por las siguientes razones: 3.4.1.1. El Tribunal accionado inobservó los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de

2000. El artículo 60 de la regulación indicada dispone que “[p]or virtud del principio

de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. (…)”. En tal virtud, el actor sostiene que para el caso de su nombramiento era clara la imposibilidad de nombrar personal de Carrera Diplomática y Consular, toda vez que “los funcionarios de planta interna no habían cumplido su período de alternancia de 3 años, y tampoco los de planta externa los 4 años. Tampoco se presentaba alguna de las aludidas causales de ley, en las que podía exceptuar el plazo legal de alternación”16. El accionante aseguró que el Tribunal demandado desconoció el artículo 61 del Decreto 274 de 200017, por cuanto a su parecer está acreditado en el Expediente que reúne la totalidad de los requisitos para desempeñar las funciones del cargo en

el que fue designado en provisionalidad. 3.4.1.2. El Tribunal aplicó de forma indebida el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000, relativo a la figura del “traslado anticipado”, al utilizarlo “bajo un supuesto no contemplado en la disposición, esto es, que el Ministerio, bajo cualquier circunstancia, puede trasladar a un funcionario que se encuentra prestando sus servicios en el exterior, sin necesidad de concepto de la Comisión de Personal de Carrera Diplomática, una vez haya cumplido 12 meses en su respectiva sede (…)”. A juicio del actor, la disposición anotada debe entenderse “como una excepción para designar o trasladar a funcionarios que se encuentran prestando el servicio en el exterior cuando no han cumplido los primeros 12 meses de los 4 años de estancia en su respectiva sede, pues al aplicarlo de manera contraria, es decir, que el Ministerio a su arbitrio podía trasladarlos en cualquier momento de país en país una vez cumplido dicho término, implicaría para ellos perder la garantía de estabilidad laboral propia de la carrera diplomática”. 16 Revés del folio 9 del Cuaderno Principal de la Acción de Tutela. 17 “ARTICULO 61. CONDICIONES BASICAS. La provisionalidad se regulará por las siguientes reglas: a. Para ser designado en provisionalidad, se deberán cumplir los siguientes requisitos: 1.) Ser nacional Colombiano 2.) Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento. 1) <sic, 3.)> Hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas

oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino. b. <Aparte resaltado INEXEQUIBLE, subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años, salvo circunstancia de especial naturaleza calificada en cada caso por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. c. En lo pertinente aplicarán a los funcionarios en provisionalidad los beneficios laborales por traslado contenidos en el artículo 62 y las condiciones de seguridad social y de liquidación de pagos laborales a las que aluden los artículos 63 a 68 de este Estatuto. d. Cuando el funcionario en provisionalidad sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país. PARAGRAFO. Las condiciones básicas contenidas en este artículo se sustentan en la Especialidad del servicio exterior. Por lo tanto, no confieren derechos de Carrera”. 3.4.1.3. El accionante sostuvo que el Tribunal fundó la decisión de anular su nombramiento bajo el supuesto de que el mismo se había fundado en el literal c) del artículo 73 del Decreto 274 de 200018, lo cual no es posible habida cuenta que, al tenor de esa disposición, el Ministerio no podía modificar los períodos de alternación. También indicó que en su nombramiento nada tuvo que ver la Comisión de Personal, así como tampoco se presentaron circunstancias excepcionales de fuerza mayor o caso fortuito que hicieran procedente un traslado anticipado de los funcionarios en el

exterior. 3.4.2. El actor advirtió que la providencia cuestionada presenta un defecto fáctico por valoración errada del material probatorio, puesto que el Tribunal tomó su decisión sin comprobar si se configuraban las circunstancias que se contemplan en los artículos 60 y 37 del Decreto 274 de 2000 y, además, le dio un alcance contraevidente a las pruebas obrantes en el proceso, creando supuestos de hecho que no se podían derivar de las actas de nombramiento de funcionarios que se encontraban prestando el servicio consular en el exterior. 3.5. ANÁLISIS DE LA SALA 3.5.1. Procedencia La Sala observa que: i) se trata de un caso relevante desde el punto de vista constitucional por cuanto se refiere a la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y al acceso a la administración de justicia, los cuales, pertenecen a la categoría de derechos constitucionales fundamentales contenidos en la Carta Política; ii) no procedían otros medios de defensa judicial contra la providencia demandada por tratarse de un proceso de única instancia según el numeral 12 del artículo 151 del CPACA19; iii) así mismo, se cumplió con el requisito de inmediatez por cuanto la providencia demandada, proferida el 28 de septiembre de 2017, fue

18 “ARTICULO 73. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE PERSONAL DE LA CARRERA

DIPLOMÁTICA Y CONSULAR. La Comisión de Personal de Carrera Diplomática y Consular, como órgano administrador de la Carrera Diplomática y Consular, tendrá las siguientes funciones: (…) c.

Calificar las circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o especial naturaleza a que se refiere el artículo 40de este Decreto. (…)”. “ARTICULO 40. EXCEPCIONES A LA FRECUENCIA DE LOS LAPSOS DE ALTERNACION. Constituyen excepciones a la frecuencia de los lapsos de alternación contenidos en los literales a. y b. del artículo 37 de este Estatuto, además de las previstas en el literal d. del mismo artículo 37 y en el artículo 91 de este Decreto, todas aquellas circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas, que sean calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. Igualmente, en el caso del lapso de alternación previsto en el literal b. de dicho artículo 37, también constituirán excepciones aquellas circunstancias de especial naturaleza calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. Lo anterior, sin perjuicio de lo que en materia de disponibilidad, comisiones o retiro establece el presente estatuto”. 19 “Artículo 151.- Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…). 12. De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios. (…)”. Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes

en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. notificada el 4 de octubre del mismo año20, y la acción de tutela fue presentada el 30 de octubre de 201721, es decir, habiendo transcurrido un período razonable de 25 días; iv) por otro lado, el accionante esgrimió la existencia de una irregularidad sustancial y fáctica que puede tener un efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) igualmente, expuso de forma clara los hechos en que fundamentó la acción; y vi) no se ataca una providencia que haya decidido una acción de tutela. En este orden de ideas, se tiene que los defectos específicos alegados por el accionante, que se deben proceder a estudiar aquí, corresponden a los defectos sustantivo y fáctico. 3.5.2. Caso concreto 3.5.2.1. Problema jurídico La Sala advierte que los problemas jurídicos a resolver en este caso giran en torno a establecer si: i) ¿incurre en defecto sustantivo la sentencia que declara la nulidad de un acto de nombramiento en un cargo en el exterior de un funcionario que no hace parte de la Carrera Diplomática y Consular existiendo otros funcionarios que sí hacen parte de la carrera diplomática y tienen más de (12) doce meses en ejercicio del lapso de alternación en el exterior? ii) ¿Incurre en defecto fáctico la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al presuntamente omitir realizar una valoración integral del material probatorio que

reposa en el proceso y darle un alcance contraevidente a las pruebas? 3.5.2.2. Defecto sustantivo22 20 Folio 354 del Cuaderno Principal del Expediente Original en calidad de préstamo contentivo del medio de control de nulidad electoral, radicado bajo el N.º 2016-02263-00. Actor: Mario Andrés Sandoval Rojas. 21 Folio 1 del Cuaderno Principal de la Acción de Tutela. 22 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-854 de 2012. M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. “[…] “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”. La jurisprudencia de este Tribunal en diferentes decisiones ha recopilado diversos supuestos que pueden configurar este defecto y que recogió en sentencia SU-195 de 2012 de la siguiente manera: (i) Cuando el fallo judicial se soporta en una norma que no es aplicable, debido a que: (a) no es pertinente; (b) no está vigente en razón de su derogación; (c) es inexistente; (d) se considera contraria a la Carta Política; y (e) a pesar de estar vigente y constitucional, resulta inadecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de revisión. (ii) Cuando, a pesar de la autonomía judicial, “la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el

operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legemo claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”. (iii) Cuando no se tiene en cuenta fallos que han delimitado su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando se aplica una disposición que es injustificadamente regresiva o contraria a la Carta Política. (v) Cuando el ordenamiento le concede cierto poder al juez y lo utiliza para un fin distinto al establecido en la disposición. (vi) Cuando la decisión se basa en una interpretación no sistemática de la norma, apartando el estudio de otras posiciones aplicables al caso. (vii) Cuando la autoridad judicial con “una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales”. Después de analizar las razones aducidas por el demandante para solicitar el amparo de los derechos que invoca como vulnerados, lo que se advierte, a efectos de resolver la primera parte del debate planteado, es que su inconformidad se edifica sobre la interpretación del parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 200023, según el cual, ante la vacancia de un cargo de Carrera Diplomática y Consular, el Ministerio de Relaciones Exteriores para efectos de proveerlo, además de verificar la existencia de personal escalafonado para el cargo, que haya cumplido con los respect