CE-11001-03-15-000-2017-02881-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADRecurso extraordinario de anulación en trámite / CONTROVERSIA POR

CONTRATO DE CONCESIÓN MUNICIPAL

[E]l requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, pues en la actualidad está [en] curso el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral que interpuso y sustentó el municipio de Cúcuta ante el Tribunal de Arbitramento de acuerdo a lo establecido en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, el que, posterior al vencimiento del traslado a la otra parte, fue remitido a la Sección Tercera, Subsección B” del Consejo de Estado para su trámite, sin que se haya dictado una decisión definitiva, en la que se observe un análisis del material probatorio y que no se ajuste a las normas procesales. (...) esta Sala considera prematuro realizar dicho análisis, en sede constitucional, en razón a que el argumento planteado por los accionantes parte de un hecho incierto, no es algo que la autoridad judicial hubiese realizado, pues, se reitera, el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral se encuentra en curso sin que se puede observar en el proceso una providencia que ponga fin a este para así establecer si se realizó o no un nuevo estudio de las pruebas y si este incurre en alguno de los defectos alegados. Además, el hecho que en el sub lite se hubiese interpuesto el recurso de reposición contra el auto que decretó la prueba, no significa que cumplió con el requisito de subsidiariedad y que cada vez que se culmine una etapa procesal la

solicitud de amparo queda habilitada para ser utilizada como mecanismo de protección, pues, siempre y cuando no exista una vulneración clara y abrupta de las normas procesales y constitucionales podría intervenir el juez constitucional, lo que no ocurre en el asunto bajo estudio, toda vez que de las providencias atacadas no se puede concluir que se reabrió el debate probatorio y, además, el debate jurídico de fondo no se ha resuelto, que en este caso es la supuesta falta de congruencia del laudo arbitral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 314

DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02881-00(AC)

Actor: RUBY ESMERALDA FUENTES RAMÍREZ, JACKSON ALFONSO

FUENTES RAMÍREZ Y BRAYNER RONALDY FUENTES RAMÍREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por los accionantes, quienes actúan mediante apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en la que pide el amparo

constitucional del derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, con los autos de 26 de abril de 2017 y 3 de agosto del mismo año, por medio de los cuales, en su orden, se decretó una prueba de oficio y resolvió el recurso de reposición contra dicha decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, Ruby Esmeralda Fuentes Ramírez, Jackson Alfonso Fuentes Ramírez y Brayner Ronaldy Fuentes Ramírez solicitaron la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Se ampare el derecho fundamental del debido proceso, vulnerado el

(sic) por auto de fecha 26 de abril de 2017 por medio del cual decreta de oficio la práctica de un dictamen pericial y el auto del 3 de agosto de 2017, notificado 22 septiembre de 2017, el cual resuelve no responder (sic) la decisión, proferidos por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección “B” con ponencia del (sic) Dra. Stella Conto Díaz del Castillo, dentro del proceso del recurso extraordinario de Nulidad de laudo arbitral radicado 110010326000 2016 00027-00 (56343). SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO con base en las consideraciones que se señalarán en la sentencia de tutela, el auto de fecha 26 de abril de 2017 por medio del cual decreta de oficio la práctica de un dictamen pericial y el auto del 3 de

agosto de 2017, notificado 22 de septiembre del 2017, el cual resuelve no reponer la decisión y por consiguiente ordenar el ingreso del proceso al Despacho para proferir sentencia conforme se señala en el art. 42 de la Ley 1563 de 2012”.

2. Hechos Del expediente de tutela, se observa como hechos relevantes los siguientes: Los demandantes convocaron tribunal de arbitramento en la ciudad de Cúcuta, con el fin de dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión para la administración, operación, mantenimiento y recaudo del servicio de parqueadero para los vehículos puestos a disposición de la Secretaría de Tránsito

Municipal de Cúcuta. El Tribunal de Arbitramento profirió laudo el 14 de septiembre de 2015, el cual fue objeto de recurso extraordinario de anulación promovido por el municipio de Cúcuta. El 14 de julio de 2017, ingresó para fallo en la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado. Sin embargo, en auto de 3 de agosto de 2017, se decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial, con el objeto de establecer el monto 1 Folios 1 a 9. de las prestaciones ejecutadas en el marco del contrato de concesión objeto del laudo arbitral. Contra la anterior decisión los accionantes interpusieron recurso de reposición. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en proveído de 3 de agosto de 2017, lo confirmó, bajo el argumento de que la Ley 1563 de 2012, no prohíbe expresamente la prueba de oficio dentro del recurso extraordinario de anulación.

Asimismo, el inciso 1º del artículo 43 de la misma norma permite la posibilidad de corregir y de adicionar el laudo. Finalmente, el auto de 3 de agosto de 2017, fue objeto de salvamento de voto, con sustento en que “al no haber sido procedente el oficio probatorio realizado en el auto del 26 de abril de 2017, resulta necesario y ajustado a derecho que, interpuesto el recurso de reposición, esta Sala de Subsección procediera a rectificar su posición respecto del proveído atacado, es decir, revocar la decisión en cuestión con el objeto de renunciar al decreto y práctica de la prueba aludida”2.

3. Fundamentos de la acción Los accionantes manifestaron que la autoridad judicial accionada incurrió en varios defectos, (i) consideraron que se configuró el defecto orgánico, pues en el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral no se puede cuestionar, plantear o reabrir el debate probatorio, mucho menos pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones del tribunal de arbitramento; (ii) indicaron que el auto que resolvió el recurso de reposición recayó en defecto procedimental, toda vez que la Ley 1563 de 2012, estableció dos etapas para el mencionado recurso extraordinario, la admisión o rechazo y la sentencia, por lo que no hay debate probatorio; (iii) afirmaron que la interpretación realizada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado es contradictoria a la Ley 1563 de 2012 y iv) invocaron la causal de desconocimiento del precedente judicial, en razón a que

no se aplicaron las sentencias de tutela de la Sección segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado de 4 de febrero de 20163 y de la Sección Tercera, Subsección “C” de la misma Corporación Judicial de 19 julio de 20174.

4. Intervención 4.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” En escrito de 22 de noviembre de 2017, la magistrada ponente informó que en el asunto de la referencia no se incurrió en la “vía de hecho” alegada.

Afirmó que, si bien el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, no prevé dentro del trámite del recurso de anulación la posibilidad de decretar pruebas de oficio, lo cierto es que tampoco le impide, pues en este caso el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, derogado por los artículos 213 y 309 de la Ley 1437 de 2001, suple el silencio frente a dicho tema. Sostuvo que la decisión se soportó en una facultad prevista en la ley, cuyo ejercicio, en cuanto necesario para adquirir certeza, no requiere otra justificación. Sin embargo, se hizo referencia al numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2 Folio 3 del cuaderno de tutela. 3 Radicado Nº 11001-03-15-000-2015-03162-00, M.P.: William Hernández Gómez. 4 Radicado Nº 11001-03-26-000-2017-00043-00 (59067), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 2012, el cual regula la incongruencia del laudo arbitral y, a la vez, se puso de

presente el inciso primero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, que establece que el laudo se puede corregir o adicionar. Por último, resaltó que la parte convocante invocó en el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral las causales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y “haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, lo que da lugar a que el juez ordinario decrete pruebas de oficio, pues están relacionadas con la congruencia de la decisión. 4.2. Respuesta del municipio de Cúcuta En memorial de 16 de noviembre de 2017, el apoderado judicial solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se declare que no se configuraron los defectos alegados. Afirmó que la incongruencia es un error, que para su verificación supone un examen excepcional de las consideraciones que llevaron a los árbitros a fallar en determinado sentido, por lo que con la prueba decretada se efectuará una comparación de las pretensiones, excepciones y hechos en los que se fundan las partes, con lo decidido en el laudo arbitral. Sostuvo que el estatuto arbitral no contiene disposición relativa al decreto de pruebas en el trámite del recurso de anulación, ni tampoco prohíbe expresamente la prueba de oficio dentro del trámite de un recurso de anulación, sumado al hecho

que el inciso 1 del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, permite la posibilidad de corregir e incluso adicionar el laudo. Resaltó que en el asunto de la referencia no se incurrió en una irregularidad procesal, toda vez que la autoridad judicial accionada decretó la prueba en virtud de la interpretación ajustada a derecho de las leyes 1563 de 2012 y 1437 de 2011. Finalmente, manifestó que la decisión atacada dio aplicación a la sentencia de 2 de mayo de 2016, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo que es inexistente el desconocimiento del precedente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de subsidiariedad, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en defecto orgánico, procedimental absoluto, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al decretar una prueba de oficio dentro del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral que está en curso en la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.

2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que

dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20155, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente

idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."6 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos7, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el 5 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

6Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiaridad, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, los accionantes manifestaron que la autoridad judicial accionada incurrió en varios defectos, (i) consideraron que se configuró el defecto orgánico, pues en el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral no se puede cuestionar, plantear o reabrir el debate probatorio, mucho menos pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones del tribunal de arbitramento; (ii) indicaron que el auto que resolvió el recurso de reposición recayó en defecto procedimental, toda vez que la Ley 1563 de 2012, estableció dos etapas para el

mencionado recurso extraordinario, la admisión o rechazo y la sentencia, por lo que no hay debate probatorio; (iii) afirmaron que la interpretación realizada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado es contradictoria a la Ley 1563 de 2012 e iv) invocaron la causal de desconocimiento del precedente judicial, en razón a que no se aplicaron las sentencias de tutela de la Sección segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado de 4 de febrero de 20168 y de la Sección Tercera, Subsección “C” de la misma Corporación Judicial de 19 julio de 20179. La Sala observa que el requisito de subsidiariedad no es encuentra cumplido, pues en la actualidad esta curso el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral que interpuso y sustento el municipio de Cúcuta ante el Tribunal de Arbitramento de acuerdo a lo establecido en el artículo 4010 de la Ley 1563 de 2012, el que, posterior al vencimiento del traslado a la otra parte, fue remitido a la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado para su trámite, sin que se haya dictado una decisión definitiva, en la que se observe un análisis del material probatorio y que no se ajuste a las normas procesales. En efecto, los demandantes sustentaron la acción de tutela de la referencia en que “la ley 1563 del 12 de julio de 2012, no permite al juez de conocimiento, ninguna valoración o interpretación de las pruebas recaudadas dentro del laudo arbitral, ni 8 Radicado Nº 11001-03-15-000-2015-03162-00, M.P.: William Hernández Gómez.

9 Radicado Nº 11001-03-26-000-2017-00043-00 (59067), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 10 Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso. mucho menos, entrar nuevamente al debate probatorio”11. Sin embargo, se precisa que no se puede determinar si la autoridad judicial accionada, al decretar una prueba de oficio, reabrió el debate probatorio que realizó el Tribunal de Arbitramento de Cúcuta, pues dicha actuación puede ser utilizada para otros fines, de conformidad con las causales invocadas en el recurso extraordinario de anulación. Pese a lo anterior, esta Sala considera prematuro realizar dicho análisis, en sede constitucional, en razón a que el argumento planteado por los accionantes parte de un hecho incierto, no es algo que la autoridad judicial hubiese realizado, pues, se reitera, el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral se encuentra en curso sin que se puede observar en el proceso una providencia que ponga fin a este para así establecer si se realizó o no un nuevo estudio de las pruebas y si

este incurre en alguno de los defectos alegados. Además, el hecho que en el sub lite se hubiese interpuesto el recurso de reposición contra el auto que decretó la prueba, no significa que cumplió con el requisito de subsidiariedad y que cada vez que se culmine una etapa procesal la solicitud de amparo queda habilitada para ser utilizada como mecanismo de protección, pues, siempre y cuando no exista una vulneración clara y abrupta de las normas procesales y constitucionales podría intervenir el juez constitucional, lo que no ocurre en el asunto bajo estudio, toda vez que de las providencias atacadas no se puede concluir que se reabrió el debate probatorio y, además, el debate jurídico de fondo no se ha resuelto, que en este caso es la supuesta falta de congruencia del laudo arbitral. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiaridad y en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el problema jurídico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo solicitado por los señores Ruby Esmeralda Fuentes Ramírez, Jackson Alfonso Fuentes Ramírez y Brayner Ronaldy Fuentes Ramírez, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el

expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA 11 Folio 2 del cuaderno de tutela. Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero