CE-11001-03-15-000-2017-02881-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Se niega el amparo ya que la controversia no guarda identidad con el asunto puesto en conocimiento de la autoridad accionada / DEFECTO ORGÁNICO, PROCEDIMENTAL Y SUSTANTIVO - No se configuran ya que la decisión de decretar un dictamen pericial para resolver el asunto, no fue arbitraria / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura las decisiones citadas como desconocidas no fueron proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera en función de su facultad de unificación, por lo que no constituyen precedente [L]a Sala precisa que el objeto de esta tutela no es determinar si la prueba resultaba idónea o necesaria para dictar sentencia, sino establecer si el hecho mismo de decretar una prueba en el proceso de anulación de laudos arbitrales desconoce el derecho fundamental al debido proceso. Según se tiene, tal y como lo estableció la autoridad judicial demandada en el auto del 3 de agosto de 2017, aunque el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 no prevé expresamente la posibilidad de decretar pruebas de oficio, tampoco la restringe. Por lo tanto, el hecho de aplicar el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma general que permite al juzgador decretar pruebas de oficio en cualquier instancia del proceso en aras de esclarecer la verdad, se encuentra ajustada a derecho y no desconoce el derecho fundamental al debido proceso de los actores. Así las cosas, la Sala considera que la decisión de decretar un dictamen pericial, en aras de brindar mayor claridad al juzgador

para resolver el asunto objeto de controversia, no fue arbitraria y, en tales condiciones, las providencias atacadas no incurrieron en los defectos orgánico, procedimental y sustantivo. Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente alegado, la Sala recuerda que éste hace referencia a aquella regla creada por una alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. (…). Al respecto, la Sala precisa que las decisiones citadas como desconocidas no fueron proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera en función de su facultad de unificación, por lo que no constituyen precedente y, en tal virtud, no contienen una regla o subregla que la autoridad judicial debiera aplicar al caso concreto. En todo caso, se precisa que la sentencia enunciada en el numeral tercero, la cual fue proferida por la misma subsección demandada en la presente acción constitucional, tuvo como objeto resolver un recurso de anulación de laudo arbitral con base en la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, fallar en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho. Por lo tanto, es claro que tal controversia no guarda identidad con el asunto puesto en conocimiento de la autoridad accionada, en el cual se alegó la configuración de la causal 9 ibidem, referida a la incongruencia del laudo. Así las cosas, tampoco se configura una eventual vulneración del derecho. La Sala encuentra que los defectos alegados en el escrito de tutela no se encuentran acreditados, razón por la cual la decisión de primera instancia, que

declaró la improcedencia de la acción por no cumplir el requisito de subsidiariedad, será modificada y en su lugar se denegará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 213

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al carácter excepcional de la acción de tutela, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de primero (1) de octubre de 1992, exp. C-543, sentencia de 1 de abril de 2005, exp. T-315, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a que la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012,

exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02881-01(AC)

Actor: RUBY ESMERALDA FUENTES RAMÍREZ Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 3 de mayo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 30 de octubre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, los señores Jackson Alfonso Fuentes Ramírez, Brayner Ronaldy Fuentes Ramírez y Ruby Esmeralda Fuentes Ramírez, por conducto de apoderado, interpusieron acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con el objeto de que se protegieran su derecho fundamental al debido proceso.

Estimaron quebrantado su derecho con ocasión del auto del 26 de abril de 2017, mediante el cual se decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial, y del proveído del 3 de agosto siguiente, que resolvió no reponer la anterior decisión, proferidos en el trámite del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral

con radicado 11001-03-26-000-2016-00027-00 (56343), presentado por el Municipio de San José de Cúcuta – Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal. En concreto, solicitaron a esta Corporación: “PRIMERA. Se ampare el derecho fundamental del debido proceso, vulnerado el por (sic) auto de fecha 26 de abril de 2017 por medio del cual decreta de oficio la práctica de un dictamen pericial y el auto del 3 de agosto de 2018, notificado el 22 de septiembre de 2017, el cual resuelve no responder la decisión, proferidos por la Sala de lo Contenciosos (sic) Administrativo Sección Tercera Subsección “B” con ponencia del (sic) Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo, dentro del proceso del Recurso extraordinario de Nulidad de laudo arbitral radicado 110010326000201600027-00 (56343). SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO con base en las consideraciones que se señalarán en la sentencia de tutela, el auto de fecha 26 de abril de 2017 por medio del cual decreta de oficio la práctica de un dictamen pericial y el auto del 3 de agosto de 2018, notificado el 22 de septiembre de 2017, el cual resuelve no responder la decisión y por consiguiente ordenar el ingreso del proceso al Despacho para proferir sentencia conforme se señala en el art. 42 de la ley 1563 de 2012.”1 (Resaltado del texto original)

2. Hechos La tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, los cuales resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El 17 de junio de 2014, los señores Ruby Esmeralda, Jackson Alfonso y Brayner

Fuentes Ramírez, en su condición de herederos del señor José Alfonso Fuentes Contreras, propietario del Parqueadero Los Coches, dirigieron al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cúcuta, solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias surgidas con el municipio de San José de Cúcuta, con ocasión del contrato de concesión que suscribieron para la administración, operación, mantenimiento y recaudo del servicio de parqueadero de los vehículos puestos a disposición de la Secretaría de Tránsito de esa ciudad, incursos en infracciones de tránsito. Mediante laudo arbitral del 14 de septiembre de 2015, el Tribunal de Arbitramento conformado dispuso: “(…) TERCERO: Declarar que el contrato celebrado por el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA y el señor JOSÉ ALFONSO FUENTES CONTRERAS, denominado por administración Contrato de Concesión No. 003 de 2006, corresponde a un contrato de depósito de acuerdo a su naturaleza y características del mismo, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la primera pretensión de la reforma de la demanda. 1 Folios 27 y 28 del expediente.

CUARTO: Declarar que el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA no liquidó el Contrato No. 003 de 2006 celebrado con el señor JOSÉ ALFONSO FUENTES CONTRERAS, pero negar que el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA incumplió la Resolución 346 de 2012, en los

estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera parcialmente la segunda pretensión de la reforma de la demanda.

QUINTO: Liquidar el Contrato No. 003 de 2006 celebrado por el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA con el señor JOSÉ ALFONSO FUENTES CONTRERAS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera parcialmente la segunda pretensión de la reforma de la demanda.

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar al MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA a pagar a los señores

RUBY ESMERALDA FUENTES RAMÍREZ, JACKSON ALFONSO

FUENTES RAMÍREZ Y BRAYNER RONALDY FUENTES RAMÍREZ, la

suma de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($23.919’532.389.oo) M/CTE, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera parcialmente la cuarta pretensión de la reforma de la demanda.

SÉPTIMO: Las sumas reconocidas en este laudo arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, prosperan las pretensiones quinta y sexta de la reforma de la demanda.

OCTAVO: Condenar al MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA A

PAGAR A LOS SEÑORES RUBY ESMERALDA FUENTES RAMÍREZ, JACKSON ALFONSO FUENTES RAMÍREZ Y BRAYNER RONALDY FUENTES RAMÍREZ, por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($420’195.323,89) M/CTE, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la séptima pretensión de la reforma de la demanda”. (…)2 Los accionantes indicaron que, con fundamento en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el municipio de San José de Cúcuta presentó recurso extraordinario de anulación en contra de dicho laudo arbitral. El ente territorial alegó que no se tuvieron en cuenta los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda e injustificadamente se mutó la naturaleza del 2 Folio 82 del expediente. contrato, así como las pretensiones de la misma. Por lo anterior, invocó las causales contenidas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 ibidem, y refirió que el tribunal omitió pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en las excepciones y en la demanda de reconvención, particularmente en lo atinente a la declaración de incumplimiento del contratista. Por último, indicó que el laudo adolecía de falta de la fundamentación legal

necesaria para establecer quién era el titular del pago de las tarifas; además, aseguró que se desconocieron las normas contables, tributarias y de tránsito que regulan la materia, y que no había una pretensión dirigida a declarar el incumplimiento, pues en la demanda únicamente se solicitó la liquidación del contrato. Sobre este punto, específicamente advirtió que: “(…) [E]l escrutinio del Tribunal nunca se dirigió a la comprobación del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de las partes signatarias del contrato de concesión, luego mal hace el Tribunal en condenar al municipio sin declararlo incumplido, pues con ello está extralimitándose, concediendo una pretensión indemnizatoria no pedida”3 Los tutelantes mencionaron que el conocimiento del proceso le correspondió al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, bajo el radicado 11001-0326-000-2016-00027-00 (56343), recurso que fue admitido mediante auto del 29 de febrero de 2016. Destacaron que a través de providencia del 26 de abril de 2017 se decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial, con el objeto de establecer el monto de las prestaciones ejecutadas en el marco del contrato de concesión objeto del laudo arbitral. Señalaron que frente a dicha decisión se presentó salvamento de voto por parte del Dr. Danilo Rojas Betancourth, en el que se expuso que “dada la naturaleza especial del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, al juez competente para dirimirla le está vedado el ejercicio de facultades como la de

decretar pruebas de oficio, toda vez que ello implica resolver sobre el fondo de la controversia, materia que le es ajena, en cuanto la ley le impone decidir exclusivamente sobre la existencia o no de las causales alegadas por el recurrente, sin adelantar actuaciones adicionales, así se desprende de lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 1563 de 2012 (…)”. Afirmaron que interpusieron recurso de reposición en contra del referido auto, en el que alegaron que la Ley 1563 de 2012 no prevé la posibilidad de decretar pruebas de oficio, pues la autoridad judicial no puede reabrir el debate probatorio que fue objeto de estudio confrontación durante el trámite arbitral. 3 Folio 83 del expediente. Informaron que dicho recurso fue resuelto mediante providencia del 3 de agosto de 2017, en el sentido de no reponer la decisión recurrida porque la Ley 1563 de 2012 no prohibía expresamente decretar pruebas de oficio dentro de este tipo de procesos. Resaltaron que respecto de esta decisión también se presentó salvamento de voto por parte del Dr. Danilo Rojas Betancourth con los argumentos antes expuestos.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de las decisiones censuradas se desconoció su derecho fundamental al debido proceso al incurrir en los siguientes defectos: 3.1.Defecto orgánico Refirieron que los autos acusados desconocieron las competencias establecidas por el legislador para las autoridades judiciales que resuelven los recursos extraordinarios de anulación de laudos arbitrales.

Explicaron que el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 dispuso únicamente dos

etapas procesales: (i) la admisión del recurso de anulación y (ii) la sentencia. Agregaron que la norma limita la competencia de la autoridad judicial, por lo que no puede cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio, como lo hace la accionada a través de las providencias demandadas. Con base en lo anterior, sostuvieron que se configuró un defecto orgánico porque la referida disposición legal no faculta a la autoridad judicial para que decrete pruebas de oficio. 3.2.Defecto procedimental absoluto Precisaron que este defecto, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia T388 de 2015, se presenta cuando el juez ha actuado al margen del procedimiento establecido o de la normatividad procesal pertinente. Señalaron que las decisiones atacadas incurren en tal defecto, pues se apartan de la normatividad procesal que regula los recursos extraordinarios de anulación de laudos arbitrales, cuyo trámite se limita a la admisión o rechazo y a la correspondiente sentencia. Afirmaron que en ese tipo de procesos no se presentan alegatos, ni hay debate probatorio, por lo que no se pueden solicitar pruebas ni la autoridad judicial puede decretarlas de oficio. 3.3.Defecto sustantivo Recalcaron que se dio una interpretación inadecuada del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, cuyo tenor literal establece: Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta

ley. Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar. La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión. La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo. Expresaron que la norma es bastante clara en establecer que el juez que conoce el recurso de anulación de laudos arbitrales no puede reabrir el debate probatorio. Alegaron que los autos demandados contradicen dicho precepto legal y pretenden hacer ver un vacío procesal, según el cual resulta procedente aplicar la Ley 1437 de 2011 y decretar de oficio un dictamen pericial. Refirieron que la Ley 1563 de 2012 es una norma especial que regula íntegramente el recurso de anulación, por lo que la autoridad judicial no puede disponer etapas adicionales que no fueron señaladas expresamente por el legislador. 3.4.Desconocimiento del precedente Advirtieron que si la Sala que profirió los autos censurados pretendía alejarse del precedente que dispone la prohibición de iniciar un debate probatorio dentro de un recurso de anulación de laudos arbitrales, debió exponer los motivos para proceder de esa manera, pues al no hacerlo desconoció sus derechos

fundamentales. Manifestaron que las providencias demandadas desconocieron los fundamentos de la sentencia del 19 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, con ponencia del Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas, dentro del expediente 11001-03-26-000-2017-00043-00 (59067). Precisó que en dicho pronunciamiento se estableció que: “Es claro, que tanto en la legislación anterior, como en vigencia de la Ley 1563 de 2012, el juez del recurso de anulación no puede entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio, ni establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, como tampoco el alcance que le imprimió el juzgador arbitral al contenido obligacional acordado por vía de su interpretación del negocio jurídico. (…)” De igual manera, que se desconoció la sentencia del 12 de junio 2017 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón, dentro del expediente 11001-03-26-000-2017-00006-00 (58544), en la que se dispuso: “(…) ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si

hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos”. (Resaltado del texto original) Adicionalmente, que se pasó por alto la sentencia del 1 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con ponencia de la Dra. Stella Conto Díaz del Castillo (ponente de los autos censurados), en el proceso 11001-03-26-000-2016-00126-00 (57688), en donde se expuso que: “Se tiene, entonces, que el recurso de anulación fue concebido para proteger los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, por razones que atienden a la prevalencia del ordenamiento imperativo y, en especial, a irregularidades en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, violación del principio de la congruencia, errores aritméticos o decisiones contradictorias. A diferencia de la apelación, el recurso de anulación no da a lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el debate probatorio”. Por último, que no se tuvo en cuenta la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con ponencia de la Dra. Martha Nubia Velásquez Rico, dentro del expediente 11001-03-26-0002017-00017-00 (58675), en relación con la limitación de la competencia de la autoridad judicial que conoce el recurso extraordinario de nulidad, establecida en la Ley 1563 de 2012. Concluyó que el criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado es que la Ley 1563 de 2012 reguló de manera especial la anulación de laudos arbitrales, y consagró la imposibilidad de reabrir el debate probatorio, por lo que las partes no pueden solicitar pruebas ni el juez puede decretarlas de oficio.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 3 de noviembre de 2017, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela, denegó la medida cautelar solicitada y ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B.

Adicionalmente, vinculó al alcalde de San José de Cúcuta y a la Secretaría de Tránsito y Transporte de dicho municipio, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso.4

5. Argumentos de defensa 5.1.Municipio de San José de Cúcuta El apoderado del municipio aseguró que los accionantes realizaron una interpretación descontextualizada del último inciso del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.

Indicó que con la tutela se pretende, en síntesis, que no se estudie el recurso de anulación en lo atinente a la causal de incongruencia que allí se alegó, referida a la no decisión de cuestiones que estaban sometidas al arbitramento. Advirtió que la parte actora sustentó su tesis con base en precisiones sobre la

normatividad aplicable al caso, pero omitió referirse a la especial consideración que el Consejo de Estado ha señalado frente a la causal de incongruencia, contemplada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Resaltó que la jurisprudencia5 ha establecido sobre el particular lo siguiente: “(…)En suma al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, 4 Folio 121 del expediente 5 Citó las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797; sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 4 de julio de 2002, Exp. 21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencias de 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22012, C.P. Ricardo Hoyos Duque. cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o la del No. 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de

1998, que son normas equivalentes” (Resaltado del texto original) Sostuvo que la incongruencia es un error que, para su verificación, supone un examen excepcional de las consideraciones que llevaron a los árbitros a fallar en determinado sentido, por lo que el dictamen pericial decretado servirá para comparar las pretensiones, excepciones y hechos en los que se fundan las partes, con lo decidido en el laudo arbitral. Expuso que el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 dispone que las autoridades deben sujetar sus actuaciones a los procedimientos allí establecidos, sin perjuicio de aquellos regulados en leyes especiales, pero que para lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Precisó que el estatuto arbitral no contiene disposición relativa al decreto de pruebas en el trámite del recurso de anulación, ni prohíbe expresamente el decreto de una prueba de oficio. Agregó que el inciso 1° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 otorga la posibilidad de corregir o incluso adicionar el laudo arbitral, por lo que la autoridad judicial demandada, ante el vacío legal existente, aplicó en debida forma el artículo 213 del CPACA, referido a la facultad de decretar las pruebas de oficio que el juez considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Destacó que las decisiones censuradas contienen una interpretación adecuada de las normas que rigen el caso concreto, además de respetar el precedente

horizontal sobre la materia, el cual fue establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 2 de mayo de 2016, Exp. 2015-00141-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth, magistrado que salvó su voto en las providencias objeto de discusión. Por lo anterior, consideró que no se incurrió en alguno de los defectos alegados y solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela.6 5.2.Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B La magistrada ponente de las decisiones censuradas contestó la acción de tutela en los siguientes términos: Informó que el municipio de San José de Cúcuta interpuso el recurso de anulación del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de Cúcuta, con fundamento en las causales 7° y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y “haber recaído el laudo 6 Folios 54 a 58 vuelto del expediente. sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” Precisó que, en síntesis, la parte convocante alegaba que el tribunal omitió pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en las excepciones y en la demanda de reconvención, particularmente en lo referido a la declaración de incumplimiento del contratista; además, que el laudo carecía de la fundamentación

legal suficiente para establecer quién era el titular del pago de unas tarifas, entre otros cargos. Explicó que, estando el expediente al despacho para dictar sentencia, la Sala decretó de oficio la práctica de un examen pericial con el objeto de establecer el monto de las prestaciones ejecutadas en el marco del contrato de concesión objeto del proceso arbitral, los pagos realizados por el concedente por concepto de retribución, así como los recaudos efectuados por el concesionario. Advirtió que la posición mayoritaria de la sala de decisión fue decretar dicha prueba sin que ello comportara la apertura del debate probatorio, sin perjuicio del derecho de contradicción. Indicó que en las providencias atacadas se anotó que, a pesar de que el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 no prevé la posibilidad de decretar pruebas de oficio en el trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales, tampoco lo impide y no podría hacerlo, pues basta aplicar las normas que sí lo permiten, en cuanto suplen el silencio del legislador. Recalcó que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues la decisión se soportó en una facultad prevista en la ley, cuyo ejercicio, en cuanto necesario para adquirir certeza, no requiere de otra justificación. Mencionó que la causal de incongruencia alegada por el municipio de San José de Cúcuta en el recurso de anulación, permite que el juez contencioso decrete pruebas de oficio, dado que su facultad no está siendo limitada, pues se trata de resolver el cargo formulado y, por virtud del artículo 43 ibidem, el laudo se podría

corregir o incluso adicionar.7

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante fallo del 3 de mayo de 2018 declaró la improcedencia de la acción al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, indicó que en la actualidad se encuentra en curso el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, en el que aún no se ha dictado una decisión definitiva en la que se observe un análisis del material probatorio y que no se ajuste a las normas procesales. 7 Folios 80 a 84 vuelto del expediente. Expuso que no era posible determinar si la autoridad judicial demandada reabrió el debate probatorio al decretar una prueba de oficio, pues dicha facultad puede ser utilizada para otros fines, de conformidad con las causales que se invoquen en el recurso extraordinario de anulación. Consideró prematuro realizar un análisis en sede constitucional, pues el argumento planteado por los accionantes parte de un hecho incierto en atención a que no se ha proferido una providencia que ponga fin al proceso, para establecer si se realizó o no un nuevo estudio de las pruebas, y si éste incurre en alguno de los defectos alegados. Aseveró que el hecho de que se haya interpuesto el recurso de reposición en contra del auto que decretó la prueba, no significa que se cumplió con el requisito de subsidiariedad y que cada vez que se culmine una etapa procesal, la solicitud de amparo queda habilitada para ser utilizada como mecanismo de pro