CE-11001-03-15-000-2017-02882-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Su cálculo depende de la fecha de reclamación judicial / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - Aplicación Acorde con las pruebas aportadas al proceso, se tiene que al señor Luis Antonio Rivas Criollo se le reconoció el derecho pensional, el 5 de octubre de 2006, mediante Resolución 52626. Lo anterior evidencia que el derecho del actor a percibir la pensión de vejez, fue adquirido con antelación a que se profiriera la sentencia SU – 230 de 2015, por lo tanto, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional, no es viable su aplicación de manera retroactiva. Aunado a ello, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó en el año 20141. Y eso significa que las reclamaciones judiciales se hicieron antes de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015, es decir, cuando el demandante acudió a la jurisdicción, tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. Ahora, si bien para el 6 de octubre de 2017, fecha en que el Tribunal Administrativo de Nariño profirió la sentencia de segunda instancia cuestionada, ya existía el precedente judicial de la SU-230 de 2015, lo cierto es

que la aplicación en ese caso concreto significó defraudar la confianza legítima del demandante, quien acudió a reclamar un derecho pensional con la expectativa que la propia jurisprudencia le creó. Se insiste, la sentencia SU-230 de 2015 únicamente se aplica para las controversias que se promuevan después de la publicación de esa sentencia. En consecuencia, en criterio de la Sala, el precedente judicial adoptado en la SU-230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por el señor Luis Antonio Rivas Criollo contra la UGPP, so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado. De ese modo, la autoridad judicial demandada debió aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), que era el precedente vigente para la fecha en que se reclamó judicialmente el derecho pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02882-00(AC)

Actor: LUIS ANTONIO RIVAS CRIOLLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO 1 Este dato se extrae del número de radicado 86001-33-33-751-2014-00064-01 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se puede ver en la sentencia de 6 de octubre de 2017.

Fl. 28 Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por el señor Hernando Dulce Ortega contra el Tribunal Administrativo de Nariño de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Luis Antonio Rivas Criollo ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Igualmente estima que se le desconocieron los derechos adquiridos en materia pensional y los principios de buena fe y confianza legítima.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 C.P.), debido proceso (artículo 29 C.P.), los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48 C.P.), situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho

(artículo 53 C.P.), buena fe y confianza legítima (artículo 83 C.P.), del

señor LUIS ANTONIO RIVAS CRIOLLO.

2. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 06 de octubre 2017 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑOSALA DE DECISIÒN DEL SISTEMA ORAL, por la cual resolvió revocar el fallo de primera instancia proferido el 31 de agosto marzo de 2015 por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Mocoa y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como condenar en costas a la parte

demandante.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑOSALA DE DECISIÒN DEL SISTEMA ORAL, proferir una nueva sentencia de segunda instancia, conforme a los lineamientos trazados en el precedente judicial del Consejo de Estado.

4. Conminar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑOSALA DE DECISIÒN DEL SISTEMA ORAL, para que en lo sucesivo y para los casos de idéntica situación fáctica como el caso sub examine, continúe aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado”2.

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes3: El señor Luis Antonio Rivas Criollo laboró en INDERCULTURA PUTUMAYO por los siguientes periodos: 1º/04/1975 al 31/12/1975, 1º/09/1976 al 13/07/1995 y 14/07/1995 al 30/06/1999, fecha de retiro definitivo del servicio. Para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, tenía más de 15 años de servicio.

Mediante Resolución 52626 de 5 de octubre de 2006, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE [en adelante CAJANAL] reconoció la pensión de vejez a favor del actor con el 75% del promedio devengado en los últimos 4 años, 9 meses y 6 días y con la inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 2 Fls. 24 y 25

3 Fls. 1-3 El señor Rivas Criollo promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [En adelante UGPP], con el fin de que se declarara la nulidad de la anterior resolución y se condenara a la demandada a reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales del último año de servicios y, en consecuencia, se pagaran retroactivamente las diferencias generadas, con fundamento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Administrativo de Descongestión de Mocoa que, en sentencia de 31 de agosto de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión del actor sobre el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales. El apoderado judicial de la UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 6 de octubre de 2017, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

3. Argumentos de la tutela Para el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el

Consejo de Estado de 4 de agosto de 20104 y la sentencia de 25 de febrero de 20165 que señalan que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. La sentencia reprochada consideró que sólo podían tomarse aquellos factores salariales sobre los que se haya cotizado, con lo que desconoce lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, aplicable a su caso por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No era procedente aplicar regulaciones de un régimen pensional distinto como lo es la Ley 100 de 1993 y la Ley 4 de 1992 (aplicable a congresistas y magistrados de altas cortes) Entonces, el tribunal demandado prefirió aplicar la regla fijada en las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, sin tener en cuenta que no se adecúan específicamente a la situación fáctica y jurídica del actor.

4. Trámite Previo Los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron su impedimento para conocer del asunto6.

En auto del 16 de noviembre de 2017, el despacho sustanciador (i) declaró fundados los impedimentos manifestados, (ii) ordenó el sorteo de un Conjuez para 4 Exp. 2006-07509-01 (0112-09), Actor: Luis Mario Velandia, M.P. Ponente Víctor Alvarado Ardila.

5 Exp. 2013-01541-01 (4683-2013), Actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón, M. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Fls. 54 y 56 integrar el quórum necesario7, (iii) admitió la demanda de tutela y (iv) ordenó notificar a las partes y al Juzgado que asumió los procesos que tramitó el Juzgado Administrativo en Descongestiòn de Mocoa y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda8.

5. Intervenciones Tribunal Administrativo de Nariño La magistrada Gloria Dorys Álvarez García, integrante del Tribunal Administrativo de Nariño y ponente de la sentencia atacada, solicitó que se niegue la presente acción.

Sostuvo que la sentencia de 6 de octubre de 2017, que revocó la decisión de primera instancia, se dictó de conformidad con el estudio de la demanda, las pruebas aportadas al proceso, las alegaciones de las partes, el precedente de jurisprudencia constitucional y la normativa que rige el caso. Explicó que se acogió la postura de la Corte Constitucional plasmada en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las cuales fue determinado que para efectos de liquidar las mesadas pensionales, únicamente, se considerarían los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social. Por último, resaltó la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de

Estado en asuntos similares9, en los que se ha respetado el principio de autonomía e independencia judicial y ha indicado que la autoridad judicial demandada, al acogerse a una de las dos posturas existentes en torno al tema de reliquidación pensional, no incurre en desconocimiento del precedente judicial de esa Alta Corte ni en defecto sustantivo. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo. Como sustento, indicó lo siguiente: La pensión de los beneficiarios del régimen de transición debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o en el tiempo que haga falta para adquirir la pensión. Además, solo pueden ser tenidos en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, gastos de representación, prima técnica - cuando sea factor de salario-, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en horas nocturnas, bonificación por servicios), pues así lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015. 7 Mediante sorteo realizado el 29 de noviembre de 2017 se designó como conjuez a la doctora María Eugenia Sánchez Estrada. Fl. 80 8 Fls. 57-59 9 Cita las sentencias de tutela de 29 de marzo de 2017, Rad. 2016-03438-00 y de 12 de julio de 2017, Rad. 2017-01454-00. La acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional y

exige que concurran unos requisitos generales y, al menos, una causal específica de procedencia. En el presente asunto no convergen esas circunstancias y la actora pretende utilizar la tutela como una instancia adicional. La situación jurídica del demandante se encuentra revestida de la figura de la cosa juzgada, toda vez que existe un pronunciamiento judicial sobre ese asunto. La providencia judicial cuestionada estuvo ajustada a derecho, por cuanto privilegió el precedente de la Corte Constitucional frente al del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son 10 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230

Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia

de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la solicitud de amparo, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 6 de octubre de 2017, proferida por Tribunal Administrativo de NariñoSala de Decisión Sistema Oral, incurrió en la causal especial de desconocimiento del precedente judicial, al aplicar la regla jurisprudencial de las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 y no la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. El asunto sometido a consideración se resolverá en el siguiente orden: i) desconocimiento del precedente, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (radicado 2006-07509-01); iii) las sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 de 2015; iv) el principio de confianza legítima, y, finalmente v) la solución del caso concreto. i) Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los)

caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del 12 Sentencia T-158 de 2006. pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción,

a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de

preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»14. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. ii) Sentencia de 4 de agosto de 2010 (radicado 2006-07509-01) 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”.

14 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 17 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985,

que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como

retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». iii) De las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015 Ahora, como las providencias objeto de tutela se fundaron en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, hay que decir lo siguiente: En la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional estableció el criterio «consistente en que el monto de las mesadas pensionales corresponderá única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados; criterio este que encuentra asidero en los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad del sistema de seguridad social integral». Para el efecto, tomó como referencia el régimen pensional especial surgido del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 — aplicable a los congresistas—, y declaró inexequibles las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», habida cuenta de que la existencia de pensiones otorgadas en cuantías elevadas, cuyos beneficiarios se encuentran en mejor situación socioeconómica que el resto de la población, desconoce el principio de solidaridad. Para la Corte, esas expresiones permitían que un beneficiario del régimen

especial de los congresistas pudiera incluir en su IBL ingresos sobre los que no hizo las respectivas cotizaciones al sistema y que, de hecho, ni siquiera constituían salario, razón por la que también declaró inexequible la expresión «durante el último año», con el argumento que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Empero, conviene precisar que la regla aludida no era aplicable al caso, toda vez que derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula las pensiones de los congresistas. Es pertinente señalar que antes de la expedición de la