CE-11001-03-15-000-2017-02883-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN PENSIONALControversia sobre inclusión de factor salarial declarado nulo [E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, vulneró los derechos fundamentales de la [accionante], al denegar la reliquidación pensional, con la inclusión de la prima semestral de junio y diciembre. (…) la providencia cuestionada no vulneró los derechos fundamentales de la [accionante], al denegar la reliquidación de la pensión de jubilación, con la prima semestral de junio y diciembre. Como se vio, la ordenanza que creó ese emolumento para los empleados del departamento del Meta fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia que fue confirmada por la Sección Segunda de esta Corporación, al estimar que la Asamblea Departamental no tenía competencia constitucional para crear esa clase de emolumento. Siendo así, si bien la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó el criterio en el sentido de indicar que las pensiones de los empleados públicos que se rigen por la Ley 33 de 1985 debe efectuarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cierto es que el acto administrativo que creó el emolumento que la actora pretende fue declarado nulo, por haber sido creado sin competencia legal. Por lo tanto, no puede tenerse por configurado el desconocimiento del precedente

invocado por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02883-00(AC)

Actor: ROSALBA LADINO HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Rosalba Ladino Hernández contra la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que modificó el fallo del 27 de agosto de 2014, dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, que, a su vez, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Rosalba Ladino Hernández, por intermedio de apoderado, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Meta. En

concreto, formuló la siguiente pretensión1:

1. AMPARAR los DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS

LEGÍTIMAS, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA

LEY, DEBIDO PROCESO e IGUALDAD PROCESAL, de la señora

ROSALBA LADINO HERNÁNDEZ.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 9 de Mayo de 2017, que MODIFICÓ el fallo de primera instancia proferido por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la prima semestral de junio y diciembre.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que la señora Rosalba Ladino Hernández3 interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación, reconocida mediante Resolución 14850 del 31 de octubre de 2000, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985, la Ley 4 de 1976 y la Ley 71 de 1988.

Que, mediante sentencia del 27 de agosto de 2014, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la señora Quintero Gómez tenía derecho al reconocimiento 1 Folio 10. 2 Folio 25. 3 Que laboró por más de 20 años como auxiliar de enfermería del Hospital Departamental de

Villavicencio. pensional, con fundamento en el régimen consagrado en las Leyes 33 y 62 de

1985. Que, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la demandante, con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios, que no se tuvieron en cuenta, esto es, «prima semestral de junio y diciembre, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones».

Que la parte demandada apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 9 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Meta la modificó, en el sentido de excluir la prima semestral de junio y diciembre de la reliquidación pensional, porque fue creada por la Asamblea Departamental del Meta sin competencia constitucional, como se desprende de la sentencia del 27 de octubre de 2011, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de las Ordenanzas 29 del 28 de noviembre de 1979 y 036 del 30 de noviembre de 19834.

3. Argumentos de la tutela La señora Rosalba Ladino Hernández sostuvo que la sentencia del 9 de mayo de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente, porque, para denegar la inclusión de la prima semestral de junio y diciembre en la reliquidación pensional, no tuvo en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado5, que unificó el criterio en el sentido de indicar que las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe efectuarse con la inclusión de todos los

factores salariales devengados durante el último año de servicios. Que, además, el tribunal señaló que, conforme con el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, la prima semestral de junio y diciembre es factor salarial y no prestacional, razonamiento que, a juicio de la demandante, es incorrecto, porque a ella no le resulta aplicable esa norma, sino las leyes 33 y 62 de 1985. Citó la sentencia del 10 de julio de 2008, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A6, relacionada con el concepto jurídico de 4 Radicación 50001-23-31-000-2005-00518-01(2625-08). 5 Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 Radicación: 15001-23-31-000-2002-02573-01. «prima», y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo7, y concluyó que corresponde a cualquier incentivo o bonificación que el trabajador percibe de manera habitual y como contraprestación de la labor que ejerce. Que, bajo ese criterio, a la actora debe reconocérsele la reliquidación de la pensión de jubilación, con la prima semestral de junio y diciembre, pues ésta se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador, y no para cubrir alguna contingencia. Que el tribunal demandado desconoció los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de la demandante a gozar de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Que, además, la

providencia desconoció el principio de inescindibilidad en materia laboral, aunque no explicó el fundamento de esa afirmación. Que, por otro lado, la actora instauró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para pretender que se mejorara el monto de la pensión de jubilación, lo que obtuvo en primera instancia, pues el juzgado ordenó la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. Que, por eso, al eliminar la prima semestral de junio y diciembre, con la desmejora económica que eso implica, el tribunal transgredió el debido proceso. Que, por último, la decisión vulneró el derecho a la igualdad, pues hay otros empleados públicos del orden territorial, que sí perciben la pensión liquidada con la prima semestral de junio y diciembre, aunque no mencionó ningún caso particular.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada Los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela8.

La Juez Cuarta Administrativa Oral de Villavicencio simplemente solicitó que se tengan en cuenta las consideraciones de las sentencias del 27 de agosto de 2014 y 9 de mayo de 2017. 7 Artículo 127. Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

8 Folio 91 (reverso).

5. Intervención de terceros El subdirector de defensa judicial pensional de la UGPP dijo que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, cuando se ha configurado alguno de los defectos de que trata la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, esto es, cuando se ha adoptado una decisión arbitraria y caprichosa, circunstancia que no se presentó en el sub lite.

Que, en este caso, no se configuró ninguno de los requisitos generales ni específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pues las decisiones de primera y segunda instancia se ciñeron a la normativa vigente y a la jurisprudencia existente sobre la materia, por lo que el derecho de acceso a la administración de justicia no se ha visto vulnerado ni amenazado. Que la presente acción de tutela es improcedente, porque la demandante pretende sustituir una decisión judicial ejecutoriada, que hizo tránsito a cosa juzgada. Y que, además, la actora no se encuentra bajo la amenaza de un perjuicio irremediable, pues actualmente la entidad le paga puntualmente la mesada pensional. Que, en todo caso, la decisión judicial cuestionada se ajustó a derecho al excluir de la liquidación pensional de la demandante la prima semestral de junio y diciembre, pues, en efecto, ésta no tiene calidad de factor salarial. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de que fue notificada de la tutela9.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 9 Folio 92 (reverso). La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y

sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 10 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los

jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, pasa la Sala a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, vulneró los derechos fundamentales de la señora Rosalba Ladino Hernández, al denegar la reliquidación pensional, con la inclusión de la prima semestral de junio y diciembre. Para resolver el primer problema jurídico planteado, la Sala analizará la decisión cuestionada y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso La señora Rosalba Ladino Hernández alegó que la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, incurrió en desconocimiento el precedente judicial, al denegar la reliquidación pensional con la inclusión de la prima semestral de junio y diciembre, porque no tuvo en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado12, que unificó el criterio respecto de la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985. Que, por tanto, la providencia cuestionada

vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, además de desconocer los derechos adquiridos y las expectativas legítimas. Al referirse a la posibilidad de incluir la prima semestral de junio y diciembre en la reliquidación pensional solicitada por la actora, el Tribunal Administrativo del Meta señaló: En este punto, se hace pertinente precisar que en esta instancia no se tendrá como factor salarial la prima semestral de junio y diciembre, pues este rubro fue establecido como factor salarial en favor de empleados públicos del orden territorial por Corporación Administrativa Departamental excediendo sus facultades constitucionales, razón por la cual resulta inaplicable en uso de la figura contenida en el artículo 4 superior, máxime si se tiene en cuenta, que el Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección A), en sentencia proferida en fecha 27 de octubre de 2011 con ponencia del Consejero LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO bajo radicación No. 50001-23-31-000-2005-00518-01(2625-08), confirmó la sentencia de 29 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo del Meta, a través de la cual se declaró la nulidad de las Ordenanzas 29 del 28 de noviembre de 1979 y 036 del 30 de noviembre de 1983 expedidos por la Asamblea Departamental del Meta, por medio de las cuales se crearon una prima de antigüedad y una prima semestral a favor de los servidores públicos de la Administración Departamental, respectivamente, por considerar que en lo que concierne a aspectos formales, específicamente a la competencia, dichos actos no se sujetaron a las normas vigentes al

momento de su expedición en atención a que la facultad atribuida a las Asambleas y Concejos para fijar las escalas salariales de los empleados públicos del nivel territorial, no se extendía a la de crear elementos o factores salariales. Entonces, habrá de modificarse el fallo apelado en sus numerales segundo, tercero y cuarto, en el entendido que se excluirá para el reajuste de la pensión de jubilación de la señora ROSALBA LADINO HERNÁNDEZ, la prima semestral de julio y diciembre, por las razones expuestas en párrafo que antecede, por consiguiente se ordenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, reajustar la pensión de jubilación de la demandante, con el 75% de los factores salariales mensuales devengados el último año de servicio, incluyendo, además de la asignación básica, la bonificación, remuneración por trabajo en horas extras, dominicales, festivos, prima de servicios, prima de antigüedad y prima de vacaciones. 12 Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. En efecto, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en la sentencia del 27 de octubre de 201113, confirmó el fallo del 29 de julio de 2008, dictado por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró la nulidad de la Ordenanza 036 del 30 de noviembre de 1983, que creó la prima semestral para

los empleados del departamento del Meta, en síntesis, porque fue expedida luego de la reforma constitucional de 1968, que asignó al Congreso de la República la competencia para crear prestaciones económicas. De acuerdo con lo anterior, la providencia cuestionada no vulneró los derechos fundamentales de la señora Rosalba Ladino Hernández, al denegar la reliquidación de la pensión de jubilación, con la prima semestral de junio y diciembre. Como se vio, la ordenanza que creó ese emolumento para los empleados del departamento del Meta fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia que fue confirmada por la Sección Segunda de esta Corporación, al estimar que la Asamblea Departamental no tenía competencia constitucional para crear esa clase de emolumento. Siendo así, si bien la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó el criterio en el sentido de indicar que las pensiones de los empleados públicos que se rigen por la Ley 33 de 1985 debe efectuarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cierto es que el acto administrativo que creó el emolumento que la actora pretende fue declarado nulo, por haber sido creado sin competencia legal. Por lo tanto, no puede tenerse por configurado el desconocimiento del precedente invocado por la demandante. Queda resuelto el problema jurídico: la sentencia del 9 de mayo de 2017 no incurrió en desconocimiento del precedente, al denegar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Rosalba Ladino Hernández, con la inclusión de

la prima semestral de junio y diciembre. En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Radicación 50001-23-31-000-2005-00518-01(2625-08).

III. FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ