CE-11001-03-15-000-2017-02884-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / EXCLUSIÓN DE PRIMA DE VIDA CARA Y DE LICENCIADO - Por ser extralegal [L]a Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Antioquia expuso las razones por las cuales las primas de vida cara y de licenciado reclamadas por el [actor] no podían incluirse al momento de efectuar la reliquidación de su pensión de jubilación. En esa medida, no es cierto, como el accionante lo afirma, que el ad quem desconoció la posición del Consejo de Estado, pues contrario a ello atendió en su decisión la posición fijada en la jurisprudencia de dicha Corporación, y entre otras, analizó la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que (…) se señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Situación distinta es que el Tribunal haya concluido que las primas de vida cara y de licenciado eran factores salariales extralegales y, por consiguiente, no había lugar a incluirlas al momento de realizar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al [actor] Repárese que el Tribunal accionado no sostuvo que las primas mencionadas no fueron incluidas por disposición

expresa del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 al no ser factores prestacionales, comoquiera que tal como se expuso anteriormente, la razón de no incluirlas se debió a que son carácter extralegal. En ese orden de ideas, la Subsección infiere que el Tribunal Administrativo de Antioquia al momento de decidir sobre la inclusión de los factores salariales devengados por el accionante en la reliquidación de su pensión de jubilación, aplicó la posición fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 al considerar que debían tenerse en cuenta todos los factores que fueron devengados por el trabajador, contrario a ello, como se explicó en párrafos precedentes, es que finalmente no hubiese incluido las primas de vida cara y de licenciado por ser de carácter extralegal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 - NUMERAL 19 - LITERAL E / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la exclusión factores salariales extralegales para efectos de reliquidación de pensiones, consultar la sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 05001-23-31-000-2003-2424-01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02884-00(AC)

Actor: JOSÉ OMAR BARCO GALLEGO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El señor José Omar Barco Gallego interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Antioquia, con el fin de obtener la nulidad del Oficio 771FNPSM del 26 de febrero de 2014, por medio del cual se negó el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales. Como consecuencia, de lo anterior solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio del salario total devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional, con inclusión de todos los factores salariales. El 15 de abril de 2016 el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda en razón a que la prima de vida cara y la prima de licenciado, solicitadas por la parte demandante, son de creación ordenanzal y no legal. La parte demandante impugnó la anterior decisión. El 2 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la

providencia de primera instancia, bajo el argumento de que aquellos factores salariales derivados de acuerdos municipales u ordenanzas departamentales no deben incluirse en la reliquidación de la pensión de jubilación por ir en contra de los mandatos constitucionales, razón por la cual las primas de vida cara y de licenciado reclamadas por el señor Barco Gallego no serán tenidas en cuenta. b)Inconformidad. Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en material laboral, al liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición deben tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Lo anterior, toda vez que la Ley 33 de 1985 no señala de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Aunado a lo anterior, sostuvo que el Tribunal al dejar por fuera los factores salariales controvertidos, se fundamentó en la disposición expresa del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 al colegir que las primas de vida cara y de licenciado son factores salariales y no prestacionales, lo que resulta incorrecto, si se tiene en cuenta que en su caso particular no es aplicable el contenido de esa norma.

Al respecto, aclaró que se encuentra cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión debe reconocerse y/o reliquidarse de manera íntegra en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, que el monto de la pensión será el equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios. Por tanto, los factores salariales excluidos por la sentencia controvertida deben tenerse en cuenta para el efecto. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad procesal, así como de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley. En consecuencia, se ordene al Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín y al Tribunal Administrativo de Antioquia revocar las sentencias del 15 de abril de 2016 y 2 de mayo de 2017, respectivamente, para que en su lugar, se reliquide su pensión con inclusión de las primas de vida cara y licenciado. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 58 y 59) Indicó que no es el competente en el asunto de la referencia y se encuentra imposibilitado para emitir concepto alguno en el trámite incoado por el señor José Omar Barco Gallego, toda vez que las pretensiones están encaminadas a que se declare la nulidad de las providencias del 15 de abril de 2016 y 2 de mayo de 2017 proferidas por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín y

el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2014-00403. Por lo anterior, solicitó ser desvinculado del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva. Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 62) La magistrada ponente de la sentencia censurada expuso que en el presente asunto no se satisface el presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto el mecanismo constitucional no puede convertirse en una tercera instancia. Igualmente, precisó que en el caso concreto no se cumple el requisito de inmediatez, en la medida que la providencia que se ataca fue proferida el 2 de mayo de 2017 y notificada el 4 de ese mismo mes y año, sin que se encuentre justificación para acudir a esta instancia casi seis meses después. Por tanto, la acción de tutela de la referencia deberá rechazarse por improcedente. Resaltó que en el fallo objeto de controversia no se advierte la configuración de un defecto orgánico, procedimental, fáctico, material, error inducido, así como tampoco una decisión que carezca de motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución, contrario a ello, la decisión fue emitida con observancia del debido proceso, con competencia para resolver el asunto y con aplicación de la normativa vigente. Finalmente, discutió que el hecho de que el accionante no esté de acuerdo con la decisión adoptada, no significa que se haya configurado alguna vía de hecho, máxime cuando no hay precedente jurisprudencial cierto y claro al respecto.

Ministerio de Educación Nacional (ff. 73 y 74) Manifestó que la presente acción de tutela se torna en improcedente por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales deprecados y de un perjuicio irremediable. Citó varios pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional relacionados con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en los que ha señalado que se trata de una excepción que aplica cuando esas providencias se constituyen en una vía de hecho. Adicionalmente, explicó los requisitos generales y especiales de procedencia excepcional del mecanismo constitucional contra providencias judiciales y concluyó que en el caso particular no se configuran plenamente dichos presupuestos. Por consiguiente, considera que debe negarse la solicitud de amparo. Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia (f. 79) Expuso que de acuerdo con las orientaciones dadas por la Dependencia de Procesos y Reclamaciones, responsable de la representación jurídica del Departamento de Antioquia, considera pertinente no efectuar pronunciamiento alguno frente a la acción de tutela de la referencia.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de

manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis

únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la providencia del 2 de mayo de 2017 desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial; (II) Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Desconocimiento de precedente judicial.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser

entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el [Magistrado] Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación,

en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.ª de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes

especiales del sector público. Y si bien es cierto, la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado6; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. - Sentencia discutida y la aplicación del precedente del Consejo de Estado. El señor José Omar Barco Gallego interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia al considerar que el fallo del 2 de mayo de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 04 de agosto de 2010, según el cual las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición deben liquidarse teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, afirmó que la Ley 33 de 1985 no señala de forma taxativa los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional, sino que están simplemente enunciados, pero ello no impide la inclusión de otros

conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Adicionalmente, sostuvo que la autoridad judicial accionada coligió que las primas de vida cara y de licenciado no podían ser incluidas para efectos de reliquidar su pensión, toda vez que por disposición expresa del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 son factores salariales pero no prestacionales, lo que a su juicio es equívoco si se tiene en cuenta que esa norma no resulta aplicable a su caso concreto al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 6 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. Pues bien, se advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 2 de mayo de 2017 confirmó el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Medellín que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor José Omar Barco Gallego. Al respecto, se observa que el Tribunal mencionado realizó un análisis del régimen aplicable a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013 y de los factores que deben ser incluidos al momento de liquidar la pensión vitalicia de jubilación, específicamente, de las primas de vida cara y de licenciado. Sobre el particular, se encuentra que la autoridad judicial referida explicó que el régimen pensional de los docentes no se encuentra consagrado en ningún tipo de sistema pensional especial, ya que no goza de condiciones propias en cuanto al tiempo de servicio, edad y cuantía de la mesada, motivo por el cual las

prestaciones sociales han sido reconocidas con la normativa común que rige para los servidores públicos, es decir, acorde con lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 4ª de 1996 y 33 de 1985. Asimismo, indicó que el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 determinó que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Igualmente, señaló que posteriormente se profirió la Ley 91 de 1989, la cual cualificó la calidad de docentes, esto es, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 continuarán siendo regidos por el régimen pensional que venían gozando en cada entidad territorial, según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado, aquellos nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. A su vez, expuso que luego fue expedida la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral. Sin embargo, de conformidad con el artículo 279 ibidem los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuadas de dicho régimen. Además, puntualizó que finalmente se expidió la Ley 812 de 2003, según la cual

los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 se regirán por el régimen pensional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y para aquellos educadores que se vinculen con posterioridad a esa fecha se les aplicará el régimen de prima media determinado en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez. Por otro lado, el Tribunal demandado hizo referencia a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado para efectos de concluir que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no contiene en forma taxativa los factores de liquidación sino que permite incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los aportes que dejaron de realizarse, a fin de efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales. Adicionalmente, resaltó que de la sentencia citada se infiere que el Consejo de Estado se inclina por la tesis según la cual las Leyes 33 y 62 de 1982 al no indicar de forma taxativa sino enunciativa los factores salariales que deben incluirse al momento de liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos, acude para ello a las previsiones del Decreto 1045 de 1978. De igual forma, precisó que al momento de liquidar la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta los factores salariales de origen o creación legal, en virtud del mandato constitucional previsto en el Asimismo, señaló que el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de febrero de

2010, con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez7 concluyó que las normas expedidas tanto por asambleas departamentales como los concejos municipales no son aplicables para efectos del reconocimiento de las prestaciones salariales y sociales no reguladas por el Gobierno Nacional, denominadas primas extralegales, por ser contrario a las competencias determinadas tanto en la Constitución de 1886 como en la actual. En igual sentido, indicó que la anterior posición fue reiterada en la sentencia del 24 de abril de 2013, ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Frente a este aspecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó «[…] en consonancia con la Ley y la Jurisprudencia reseñada, solamente podrán incluirse para efectos de reliquidación de pensión, aquellos factores salariales derivados de una norma de carácter legal o bien, de un Decreto expedido por el Presidente de la República en desarrollo del precepto contenido en el artículo 150-19 literal c) de la Constitución Política, concordando con el artículo 189 – 11 ibidem; de lo contrario, esto es incluir en la liquidación de pensión de jubilación factores salariales extralegales, sería ir en contra de los (sic) dispuesto por la Carta Constitucional que circunscribe al legislador y Gobierno Nacional la competencia para crear factores salariales y prestacionales […]». En esos términos, el Tribunal puntualizó que las primas de vida cara y de licenciado que el demandante reclama, no serían tenidas en cuenta en la reliquidación de su pensión por ser prestaciones extralegales (ff. 37 a 43).

Así las cosas, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Antioquia expuso las razones por las cuales las primas de vida cara y de licenciado 7 Radicado 05001-23-31-000-2003-2424-01 (2702-08). reclamadas por el señor José Omar Barco Gallego no podían incluirse al momento de efectuar la reliquidación de su pensión de jubilación. En esa medida, no es cierto, como el accionante lo afirma, que el ad quem desconoció la posición del Consejo de Estado, pues contrario a ello atendió en su decisión la posición fijada en la jurisprudencia de dicha Corporación, y entre otras, analizó la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que como se vio antes se señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Situación distinta es que el Tribunal haya concluido que las primas de vida cara y de licenciado eran factores salariales extralegales y, por consiguiente, no había lugar a incluirlas al momento de realizar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Barco Gallego. Repárese que el Tribunal accionado no sostuvo que las primas mencionadas no fueron incluidas por disposición expresa del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 al no ser factores prestacionales, comoquiera que tal como se expuso anteriormente, la razón de no incluirlas se debió a que son carácter extralegal.

En ese orden de ideas, la Subsección infiere que el Tribunal Administrativo de Antioquia al momento de decidir sobre la inclusión de los factores salariales devengados por el accionante en la reliquidación de su pensión de jubilación, aplicó la posición fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 al considerar que debían tenerse en cuenta todos los factores que fueron devengados por el trabajador, contrario a ello, como se explicó en párrafos precedentes, es que finalmente no hubiese incluido las primas de vida cara y de licenciado por ser de carácter extralegal.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir el fallo del 2 de mayo de 2017 no incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que, contr