CE-11001-03-15-000-2017-02886-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / DESCUENTOS CON DESTINO

A LA SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES A juicio de la parte actora, la corporación accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la normativa correspondiente a los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, así mismo, desconoció el precedente vertical y horizontal según el cual no es posible hacer la referida deducción. (…) En este orden de ideas, no se observa falta de congruencia o una interpretación desmesurada de los preceptos llamados a orientar el pronunciamiento de la Subsección F en Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues finalmente el objeto de estudio no superó el hecho de que la parte actora no cumpliera con la carga de probar los supuestos en los que fundamentó sus argumentos, de tal forma no le es posible al juez constitucional invadir la competencia del juez natural del asunto para definir un derecho y mucho menos convertirse en una tercera instancia para surtir debates jurídicos que no tuvieron lugar en el proceso ordinario. (…) Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se incurrió en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, pues los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho resultan razonables sin que se observe la presencia de una vía de hecho, de tal forma la providencia cuestionada, en cuanto al fondo del asunto, está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso, acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las instituciones y normas, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sino que no está de acuerdo con la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada por la autoridad judicial accionada en la providencia acusada. Ahora, es claro que la simple discrepancia de criterios entre la promotora del amparo constitucional y las razones de la providencia atacada, es insuficiente para quebrar la autonomía de que goza el juez natural para tomar las decisiones de las que este es responsable desde la perspectiva penal, patrimonial y disciplinaria. En ese sentido y dado que el análisis del juez de la causa ordinaria tiene sustento en criterios razonables, en la valoración de las pruebas y en la jurisprudencia que consideró aplicable, no resulta procedente que el juez constitucional efectúe modificación alguna en la decisión judicial atacada, pues, se reitera, el juez natural es autónomo en sus determinaciones, aún más cuando se trata de la apreciación del material probatorio allegado al proceso. Así pues, la providencia acusada no adolece de los defectos que se le censura, por el

contrario, las razones que fundan la decisión son plausibles en un todo, de tal manera se negará el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02886-00(AC)

Actor: CLAUDIO OLIVEIRA BAUTISTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F EN DESCONGESTIÓN La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor Claudio Oliveira Bautista, a través de apoderado judicial, contra la subsección F en descongestión de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la providencia de 4 de mayo de 2017, con la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que como docente en la secretaría de educación de Bogotá, Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio y que, mediante Resolución 4003 de 16 de diciembre de 2005 le fue reconocida una pensión efectiva a partir del 28 de enero de 2005. Señaló que la Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora de los recursos, asumió las gestiones correspondientes al descuento y pago de las deducciones en salud correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero resalta que desde el nacimiento del derecho hasta su inclusión en nómina se ha descontado tal valor de las mesadas adicionales, razón por la cual afirmó que en junio y 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 28 de noviembre de 2017. 2 Folios 2 a 8. diciembre se ha deducido un 24 %, es decir, ha sobrepasado lo permitido por la Ley. Indicó que presentó derecho de petición el 3 de febrero de 2012 en el que solicitó a la referida entidad el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a la salud sobre la mesada adicional de diciembre, sin embargo, no hubo respuesta alguna. Adujo que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la secretaría de educación de Bogotá, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de cuestionar el acto ficto mencionado, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, el cual, mediante Sentencia de 19 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Contó que interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la subsección F en

descongestión de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la Sentencia de 4 de mayo de 2017, confirmando la decisión del a quo de negar las súplicas del libelo introductorio. Argumentó que la corporación accionada vulneró sus derechos fundamentales, en la medida en que incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera desfavorable lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003, artículo 81 de la Ley 812 de 2013 y 8 de la Ley 91 de 1989, al concluir que las reformas introducidas permitieron aumentar los aportes a salud del 5% al 12%, incluyendo las mesadas adicionales, sin distinción alguna, lo cual desconoce, a su juicio, las disposiciones del artículo 1.° del Decreto 1073 de 2002 y los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 que prohíben tales descuentos de las mesadas adicionales. Adicionalmente, sostuvo que la decisión judicial acusada desconoce el precedente fijado por el Consejo de Estado3 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 en el sentido de que no es procedente el descuento de aportes a salud en las mesadas adicionales. 3 Sentencia de 3 de febrero de 2005 proferida por el Consejo de Estado con ponencia de la consejera Ana Margarita Olaya Forero (no especificó número de radicado). 4 En cuanto a las decisiones de la referida corporación judicial como precedente horizontal desconocido mencionó las siguientes: i) sentencia de 15 de octubre de 2015, radicado 2013-00216;

1. sentencia de 11 de febrero de 2016, radicado 2012-00308; iii) sentencia de 12 de febrero de 2016, radicado 2014-04388; iv) sentencia de 18 de febrero de 2016, radicado 2014-00303; v) sentencia de 17 de marzo de 2016, radicado 2015-00230; vi) sentencia de 19 de abril de 2016, radicado 2015-00113; vii) sentencia de 26 de abril de 2016, radicado 2014-00875; viii) sentencia de 30 de junio de 2016, radicado 2015-00444; y, sentencia de 4 de agosto de 2016, radicado 201401003, entre otras.

Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 4 de mayo de 2017 proferida por la subsección F en descongestión de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado y, en su lugar, que se profiera una decisión judicial de reemplazo favorable a las pretensiones de la demanda.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 3 de noviembre de 20175, el Despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Claudio Oliveira Bautista, a través de apoderado judicial, contra la subsección F en descongestión de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y ordenó su notificación como demandado; y como terceros interesados a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones

del Magisterio, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La magistrada ponente de la decisión judicial cuestionada contestó el escrito inicial y argumento que la acción de tutela interpuesta es incongruente, pues en aquella no se estudió la aplicación de las normas que se refieren a los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, en atención a que el motivo de la negativa fue la ausencia probatoria de la parte actora para demostrar que la entidad venía haciendo tales cobros6. 3.2 . Fiduprevisora S.A. El vicepresidente de la entidad mencionada se pronunció acerca de los hechos expuestos en el libelo introductorio y pidió declarar improcedente el amparo 5 Visible de folio 24 vto. del cuaderno principal. 6 Folios 34 y 35. invocado, además de su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, con los motivos que se sintetizan a continuación7: Precisó que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la que no procede para cuestionar providencias judiciales a menos que el juez incurra a una interpretación absurda y caprichosa del ordenamiento jurídico, lo cual no ocurrió en el caso concreto en el que no se vulneró derecho fundamental alguno. Al explicar en qué consiste cada uno de los requisitos de procedencia específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales, mencionó las razones por las cuales, a su juicio, las autoridades judiciales que conocieron el proceso ordinario

cuestionado en sede de tutela no incurrieron en defecto alguno en las decisiones de primera y segunda instancia. 3.4. Ministerio de Educación Nacional. La asesora de la oficina jurídica de la cartera ministerial mencionada rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y solicitó negar las pretensiones o, en su defecto, declarar la improcedencia, pues, después de hacer alusión a los requisitos de precedencia generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales, manifestó que en el presente asunto no se configuran, razón por la cual debía denegarse el amparo deprecado8.

IV. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, decisión judicial cuestionada y el caso concreto.

4.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20009, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta 7 Folios 37 a 39 vto. 8 Folios 53 a 56 vto. 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección F en descongestión de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la providencia de 4 de mayo de 2017.

4.2. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por la subsección F en descongestión de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la corporación judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social del señor Claudio Oliveira Bautista al haber proferido la providencia de 4 de mayo de 2017, en la que, presuntamente, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al concluir que el descuento por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales que recibe es acorde a derecho? 4.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer

del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de

julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González20, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes21, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable22, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 21 En atención a que hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y del recurso de apelación contra la decisión judicial de primera instancia que le fue desfavorable. 22 La acción de tutela se instauró a menos de 5 meses y 27 días después de que la sentencia de

segunda instancia se profiriera el 4 de mayo de 2017, pues la presente acción se interpuso el 31 de octubre de la misma anualidad. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 4.4. Del caso concreto. Es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efectos la providencia de 4 de mayo de 2017, proferida por la subsección F en descongestión de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues presuntamente, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, de tal manera que el análisis del juez de tutela se centrará en los supuestos mencionados. Una vez evidenciados los motivos de inconformidad expuestos por el tutelante, es necesario conocer las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado con el fin de verificar que se respetaran las garantías propias del debido proceso, y analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial cuestionada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario con radicado 201500649. - De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que el señor Claudio Oliveira Bautista promovió la referida demanda contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de cuestionar la

legalidad del acto ficto con el que se le negó la solicitud de devolución y suspensión del pago de aportes a salud del 12% sobre las mesadas adicionales23. - Así, una vez efectuadas las actuaciones procesales pertinentes, el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, mediante providencia de 19 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones24: « […] Se encuentra demostrado en el expediente que a la (sic) demandante le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución No. 4003 del 23 Folios 11 a 21 del expediente 2015-00649. 24 Folios 9 a 14 del cuaderno de tutela. 16 de diciembre de 2005, efectiva a partir del 28 de enero de esa anualidad, es decir, que al 27 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 821 de 2003, ya se encontraba vinculada al servicio docente y estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por el (sic) cual concluye que le son aplicables las normas contenidas en la Ley 91 de 1989. De manera que, el régimen pensional especial a que se encuentra sometido la demandante (sic), consagra la obligación por parte del Fondo de descontar un porcentaje como aporte de los pensionados, de todas y cada una de las mesadas pensionales incluyendo las adicionales, equivalente a un 5%. Sin embargo, como la demandante (sic) no allegó al expediente prueba demostrativa del monto de los descuentos que afirma se le vienen efectuando en sus mesadas adicionales de junio y diciembre desde el

momento en que se causó su pensión, no hay lugar a declarar la nulidad del oficio acusado, y por consiguiente a ordenar el restablecimiento del derecho pretendido, por carecer de soporte técnico. […] En consecuencia, el Despacho resalta en esta oportunidad, el deber legal que le asiste a las partes, en este caso a la demandante (sic), de soportar sus intereses mediante documentos idóneos, y si no los tiene en su poder solicitarlos en sede administrativa o solicitar que se decreten en sede judicial. […]» - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada manifestó que para la controversia planteada debían aplicarse los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 que establecen el derecho a percibir una mesada adicional sin descuentos sobre ella y que si la Ley 812 de 2003 dispuso que los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debían pagar la cotización prevista en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con aumento del porcentaje de contribución al 12%, también procedía la restricción de no realizar descuentos sobre la mesada adicional. Además señaló que el juez tiene la facultad de distribuir la carga de la prueba, en la medida en que cualquiera de las partes este en una posibilidad más favorable para aportar las evidencias, conforme lo fija el artículo 167 del Código General del Proceso. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F en descongestión, mediante providencia de 4 de mayo de 2017, confirmó la decisión judicial de primera instancia, con los motivos que se resumen a continuación25: «[…] En este caso, considera la Sala que la parte actora no se puede

excusar en la facultad que tiene el funcionario judicial para distribuir la carga 25 Folios 15 a 21 del cuaderno de tutela. de la prueba y exigirla a la Fiduciaria La Previsora S.A., pues dicha entidad no es parte dentro del presente litigo, además que, según se vio, la ley ha fijado obligaciones para que la parte recopile la prueba y la presente a juicio, sin que se advierta que la parte accionante hubiera adelantado algún tipo de actuación en tal sentido, por lo que resulta incuestionable que en este caso, la falta de prueba le es imputable. Lo anterior, permite a la Sala además e desechar la solicitud presentada en forma subsidiaria en el recurso de apelación, para que se declare la nulidad de lo actuado hasta la época de pruebas, pues ha de recordarse que conforme al nuevo procedimiento establecido a través de la Ley 1437 de 2011, en particular a lo dispuesto en el artículo 207, “… Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, lo cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes…”, actuación que fue desplegada por el funcionario judicial en el transcurso de la primera instancia, ya que antes de proferir la respectiva sentencia señaló que “…Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado procederemos a dictar las sentencias…” La Sala concluye entonces, que el argumento de apelación no tiene vocación de prosperidad, pues la ausencia el material probatorio, comporta una situación imputable a la parte demandante, circunstancia que releva a la Sala

de analizar el segundo punto de apelación, pues al no haberse probado la forma en que se están haciendo los descuentos, no se puede abordar el estudio del asunto para determinar si los mismos se están o no haciendo de acuerdo a los parámetros legales, esto es, si se está efectuando en el porcentaje debido.[…]». De la solución planteada al caso concreto. Del presunto defecto sustantivo A juicio de la parte actora, la corporación accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la normativa correspondiente a los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, así mismo, desconoció el precedente vertical y horizontal según el cual no es posible hacer la referida deducción. Ahora bien, pese a que el análisis efectuado por la corporación accionada en la providencia que es objeto de reclamo en sede de tutela no superó lo relacionado con la carga de la prueba que le asiste a las partes y, por tanto, no arribó al estudio normativo pertinente, esta Sala de decisión encuentra adecuado mencionar que desde el momento en que todos los docentes pasaron a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este entidad por concepto de administración del servicio médico estaba facultada para descontar el 5% de cada mesada pensional como aporte para salud, incluyendo las mesadas adicionales, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 198926, que dice: «[…] Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. […]» Así, posteriormente, cuando se expidió la Ley 100 de 1993 con la cual se creó el sistema de seguridad social integral se exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se observa en el inciso 2° de su artículo 279 que preceptuó: «[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» Ahora bien, se evidencia que a través del Decreto 1073 de 2002 se reglamentarían los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales del régimen de prima media que anteriormente estaba consagrado en las leyes 71 y 79 de 1988 pero que sería recopilado en la Ley 100 de 1993. Así pues, en el artículo 1° del referido decreto se establecería que no podían hacerse descuentos en las mesadas adicionales contempladas en los artículos 50 y 142 de la norma que fijó el sistema general de seguridad social, como a continuación se observa: «[…] Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de

la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. […] Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. […]» 26 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, al emitirse la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", complementó la reglamentación del régimen prestacional de los docentes al preceptuar en su artículo 81 lo siguiente: «[…] Artículo 81. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la

Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo