CE-11001-03-15-000-2017-02893-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE

PRECEDENTE / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA

INTERPRETACIÓN NORMATIVA / MESADA PENSIONAL DE DOCENTE /

DESCUENTO A LAS MESADAS ADICIONALES

[A] advierte este juez constitucional de primera instancia que los reproches presentados por la parte actora no son de recibo, pues el artículo 1º de Decreto 1073 de 2002, se reitera, no hace referencia a los pagos en salud, sino a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales; pero de las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas, razón por la que el Tribunal concluyó que la norma aplicable al asunto objeto de estudio era el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.(…) Atendiendo lo expuesto en los párrafos precedentes, para esta Sala constitucional, la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso objeto de análisis. (…) la Sala advierte que dicha sentencia no constituye precedente de obligatoria observancia para el asunto de autos, toda vez que dicha providencia no hace referencia a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad general del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, por tanto resulta más que evidente que el Tribunal accionado no desconoció ningún criterio establecido por el Consejo de Estado frente al tema.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02893-00(AC)

Actor: ANA EDITH PUERTAS PINZÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Procede la Sala a resolver la solicitud que presentó la apoderada de la señora Ana Edith Puertas Pinzón en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 1 de noviembre de 20171, la señora Ana Edith Puertas Pinzón, actuando a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Tales derechos los consideró transgredidos por cuenta de la decisión de segunda instancia adoptada por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto mediante el cual la referida entidad negó “el reintegro y suspensión de los descuentos del 12%

realizado con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre”.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 2.1. La actora se desempeñó como docente para la Secretaría de Educación de

Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante Resolución No. 570 del 21 de abril de 1995, le fue reconocida pensión de jubilación. 2.2. Con petición radicada el 12 de mayo de 2015, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reintegro y suspensión del descuento del 12% realizado con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. 2.3. Expuso que ante la falta de respuesta a la solicitud presentada, inició medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de anular el acto ficto o presunto. 2.4. Del proceso judicial2 conoció en primera instancia el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que con sentencia del 1º de septiembre de 2016, negó las súplicas de la demanda. 2.5. En desacuerdo con la decisión proferida en primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante proveído del 18 de agosto de 2017, en el sentido de confirmar la decisión del juez de primera instancia. 2.6. Al efecto expuso el ad quem: “… la Sala vislumbra que la actora, como

pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue integrada al sistema de cotización en salud previsto por la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, se encuentra sujeta a las reglas y condiciones para efectuar 1 Folio 1. 2 11001 33 42 051 2016 0019 00 aportes previstas en los artículos 204 de la referida Ley y el 84 del Decreto 806 de 1998.”

3. Sustento de la vulneración La parte accionante alegó que la autoridad judicial enjuiciada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de igualdad. Lo anterior, por cuanto la providencia enjuiciada en sede de tutela incurrió en (i) defecto sustantivo y (ii) desconocimiento de precedente. 3.1. Respecto del defecto sustantivo, argumentó que “...en lugar de hacer una efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2013, se acude a una mixtura legal, insostenible, conforme la cual el legislador determinó que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el contenido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, pero mantuvo vigente, la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8º de la Ley 91 de 1989”.

Precisó que “…el efecto del incremento de la cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no es otro que la derogatoria del numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 (…) Por lo anterior, resulta enteramente aplicable

lo señalado en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos, no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”. 3.2. En lo relacionado con el desconocimiento de precedente citó como desatendidas (i) precedente vertical, sentencia proferida el 3 de febrero de 2005 por el Consejo de Estado, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, no indicó el número de radicado, (ii) precedente horizontal, nueve3 providencias proferidas todas por las diferentes Subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A juicio de la actora, en dichas providencias se estableció que las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, a las que tienen derecho los docentes, no están sujetas a descuentos por salud, regla que fue desconocida por la autoridad accionada al negar sus pretensiones en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente solicitud de amparo. 3Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sin indicar subsección, del 15 de junio de 2010, radicado número 2008-00770, no se precisó el magistrado ponente; Subsección D, del 15 de octubre de 2015, radicado número 25269-33-33-001-2013-00216-01, M.P. Jaime Henry Ramírez Moreno; Subsección B, del 11 de febrero de 2016,

radicado número 11001-33-35-028-2012-00308-01, M.P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón; Subsección C, del 12 de febrero de 2016, radicado número 25000-23-42-000-2014-04388-00, M.P. Amparo Oviedo Pinto; subsección D, del 18 de febrero de 2016, radicado número 11001-33-35-024-2014-00303-01, M.P. Cerveleón Padilla Linares; Subsección D, del 17 de marzo de 2016, radicado número 25899-33-33-001-2015-00230-00, M.P. Cerveleón Padilla Linares; Subsección D, del 19 de abril de 2016, radicado número 11001-33-35-011-2015-00113-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Subsección D, del 26 de abril de 2016, radicado número 25269-33-33-001-2014-00875-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; y, Subsección C, del 30 de junio de 2016, radicado número 11001-33-35-022-2015-00444-01, M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel;

4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la suspensión y devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y

en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos.”

5. Trámite y contestaciones de la demanda Con auto de 3 de noviembre del 20174, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección “F”. Así mismo, ordenó vincular al presente trámite constitucional al Juzgado 51 Administrativo de Bogotá y al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Mediante documento suscrito por el magistrado ponente de la decisión que se censura en el presente trámite constitucional, allegó memorial con en el cual solicitó negar las súplicas del amparo. Al efecto, argumentó que la acción de tutela de la referencia no tiene relevancia constitucional, hecho que la convierte en improcedente, toda vez que la simple negación de las pretensiones del proceso ordinario no otorga tal característica y

menos habilita la posibilidad de revisar las actuaciones judiciales en sede de tutela. Respecto del desconocimiento de precedente, manifestó que las sentencias citadas como desatendidas por la actora fueron proferidas por las subsecciones “B”, “C” y “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconociendo que las subsecciones “A”, “E” y “F” han establecido un criterio de interpretación diferente, toda vez que el tema no ha sido pacifico dentro de la Sección y que el mismo no 4 Folio 22. ha sido objeto de sentencia de unificación por parte del máximo órgano en materia contenciosa. Con fundamento en lo anterior, solicitó que la acción de tutela objeto de estudio fuera declarada improcedente, toda vez que dicha autoridad judicial no transgredió las garantías constitucionales de la parte actora 5.2. Juzgado 51 Administrativo de Bogotá Manifestó que la petición de amparo presentada por la tutelante no cumple con los requisitos de procedencia de la acción. Lo anterior, toda vez que (i) el asunto de autos no tiene relevancia constitucional, (ii) lo pretendido con la petición de amparo es convertir la acción de tutela en un recurso extraordinario, desvirtuando la naturaleza de la acción, y (iii) no existe desconocimiento de los derechos fundamentales de la señora Ana Edith Puertas Pinzón. Con fundamento en lo dicho en precedencia, solicitó se negaran las súplicas de la acción constitucional de la referencia. El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a que fue debidamente notificado, guardó

silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, y el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” incurrió en los defectos alegados por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales del accionante no fueron desconocidos por cuenta de la decisión proferida en segunda instancia por la autoridad judicial tutelada dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que inició la señora Ana Edith Puertas Pinzón en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y, de encontrarlos superados, (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, y en ella

concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia

judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. 5 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Ídem. 8 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la

solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 2.4.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la actora en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.4.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que el fallo censurado fue proferido el 18 de agosto del 2017, mientras que la acción de tutela fue presentada el 1º de noviembre del 2017, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 2.4.3. Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con

otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, por no invocarse como desatendidas sentencias de esa naturaleza, de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo. 2.5. Caso en concreto Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, incurrió en los defectos señalados por la parte actora en el escrito de tutela, estos son, defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. 2.5.1. En lo relacionado con el presunto defecto sustantivo, la tutelante argumentó que la autoridad judicial accionada, en su criterio, debió aplicar lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, norma que establece que los descuentos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. Observada la sentencia judicial enjuiciada mediante la presente solicitud de amparo, advierte esta Sala de Sección que el juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario, señaló que la norma referida por el tutelante no era aplicable a

su caso en particular, toda vez que ésta hace referencia a las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas, respecto de las cuales sí consagra la prohibición de realizar descuentos a las mesadas adicionales, pero no hace mención a las cotizaciones obligatorias en salud, por lo que precisó que el decreto citado reglamenta el contenido de las Leyes 71 y 79 de 1988, que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en salud. Así pues, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, expuso las razones por las cuales no procedía la aplicación del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, al considerar que éste precepto legal hacía referencia a la prohibición de los descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre, provenientes de (i) organizaciones gremiales, (ii) fondos de empleados y (iii) cooperativas, pero no a los descuentos de salud, razón por la que se indicó que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes debían cotizar tan solo el 5% de cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, situación que se modificó con la expedición de la Ley 812 de 2003 únicamente en el porcentaje, pues en lo que respecta a los descuentos en salud de las mesadas adicionales se mantiene vigente. Con fundamento en lo anterior, advierte este juez constitucional de primera instancia que los reproches presentados por la parte actora no son de recibo, pues

el artículo 1º de Decreto 1073 de 2002, se reitera, no hace referencia a los pagos en salud, sino a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales; pero de las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas, razón por la que el Tribunal concluyó que la norma aplicable al asunto objeto de estudio era el artículo 8º de la Ley 91 de 1989. Atendiendo lo expuesto en los párrafos precedentes, para esta Sala constitucional, la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso objeto de análisis. 2.5.2. Ahora bien, la tutelante manifestó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente del Consejo de Estado expuesto en la sentencia del 3 de febrero de 2005, actor: Abel Trujillo Sánchez, contra el Gobierno Nacional, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, en la que se declaró nulo parcialmente el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002. Frente a este punto en concreto, la Sala advierte que dicha sentencia no constituye precedente de obligatoria observancia para el asunto de autos, toda vez que dicha providencia no hace referencia a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad general del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, por tanto resulta más que evidente que el Tribunal accionado no desconoció ningún criterio establecido por el Consejo de Estado frente al tema. Ahora bien, la Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por

una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Resulta necesario precisar «…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez»9. Por último, este juez constitucional advierte que al interior del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acá accionado, no existe un criterio único de interpretación sobre las normas aplicables a este tipo de casos. En efecto, como lo ha establecido la Sala al estudiar tutelas como la presente, se ha determinado que las subsecciones B, C y D han adoptado una tesis diferente a la asumida por las subsecciones A, E y F. De manera tal que, ante las interpretaciones divergentes por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que corresponde no sería revocar las posturas judiciales que acogen las diferentes subsecciones, sino dar prevalencia a su autonomía judicial, mientras el órgano de cierre dicta una sentencia de unificación. Esta solución es compatible con las directrices formuladas por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos. Por ejemplo, en el Auto 300 de 2006 negó la posibilidad de declarar la nulidad de las decisiones de las Salas de Revisión que tenían diferencias hermenéuticas y que presentaban decisiones

9 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-0002013-02690-01. incompatibles10. Por su parte, en la sentencia T-321 de 1998 consideró lo siguiente: “3.7. Dentro de este contexto, es claro que el derecho a la igualdad y el principio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución), encuentran un punto de equilibrio y conciliación, en el deber que tiene el juez de justificar expresa o tácitamente las modificación de su criterio. En estos casos, el test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo supuesto de hecho (caso similar sometido al conocimiento de un funcionario) se aplique la misma razón de derecho (adoptar la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentra como elemento diferencial, la carga que se impone al juez de motivar las razones de su cambio de criterio. 3.8. Lo dicho hasta aquí es aplicable cuando se trate de un mismo funcionario judicial, sea él individual o colegiado, pues no es posible exigirle a un juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo. Por tanto, no se puede alegar vulneración del derecho a la igualdad, si dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa casos iguales sometidos a su consideración, pues, en esta situación, prima la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la providencia esté

debidamente motivada y se ajuste a derecho (artículo 230 de la Constitución). Por tanto, dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas decisiones” (negrilla fuera de texto original). Así las cosas, con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia el presunto desconocimiento de precedente no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por la señora ANA EDITH PUERTAS PINZÓN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte 10 En un sentido similar consúltese el Auto 198 de 2006.

Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero