CE-11001-03-15-000-2017-02894-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTEAplicación exige similitud fáctica / DESCUENTOS CON DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES - Régimen especial [S]e evidencia que el Tribunal señaló las razones por las cuales no procedía aplicar el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, al precisar que la prohibición de efectuar descuentos en la mesada adicional que esta norma establece se refiere a aquellos que corresponden a los fondos de empleados, las cooperativas, entre otros, de los pensionados a quienes se aplica el régimen general, pero no comprende los descuentos por concepto de aportes para salud de los docentes, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por tratarse de norma especial. Así las cosas, se observa que el argumento de la actora de configuración de defecto sustantivo, no es de recibo, pues el artículo 1 de Decreto 1073 de 2002, no hace referencia a los descuentos por salud a las mesadas de los docentes, sino a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales de los pensionados del régimen general a favor de organizaciones gremiales, fondos de empleados o de cooperativas, razón por la que el Tribunal concluyó que la norma aplicable al caso, era el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, modificado por el inciso 4 del

artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…) respecto al presunto desconocimiento del precedente vertical (…) alegado por la accionante, la Sala considera que dicha sentencia no puede ser un precedente para el caso concreto, dado que no existe identidad fáctica, toda vez que ésta no hace referencia a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, por tanto resulta evidente que el juez natural no desconoció ningún criterio establecido por el Consejo de Estado frente al tema, por el contrario expuso las razones suficientes para fundamentar en debida forma su decisión.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL - Inexistencia /

REINTEGRO DE DESCUENTOS CON DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación [S]e destaca que las providencias que se invocaron como precedente, anteriormente referidas, fueron proferidas por las subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se allegara alguna providencia emitida por la Subsección A, la cual es la demandada en el asunto objeto de tutela, por lo que no se podría concluir, en virtud de la decisión que se ataca, que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente horizontal, en razón a la posición adoptada por las otras subsecciones, más aún, cuando constató que la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) en un caso similar, negó el reintegro de los

descuentos a las mesadas adicionales, por lo cual es claro que no existe una posición unificada en esa Sección (…) pues, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía, pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. De ese modo (…) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, impartió su decisión con fundamento en los siguientes argumentos: i) que, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, los afiliados al FOMAG en virtud de la Ley 91 de 1989, fueron excluidos de la aplicación del régimen general de Seguridad Social de la Ley 100, estableciéndose así un régimen especial, ii) que, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 estableció un descuento para cada mesada pensional, incluidas las adicionales (originalmente el descuento era del 5%), destinado a subsidiar los servicios de salud de los docentes, iii) que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el porcentaje de cotización, que pasó del 5% al 12%, pero no implicó la incorporación de los docentes pensionados al Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, iv) que las normas que prohibían el descuento sobre las mesadas adicionales (Decreto 1073 de 2002 y artículos 7 de la Ley 42 de 1982 y 5 de la Ley 43 de 1984) iban destinadas a regular pensiones del régimen de prima media y, por ende, no le eran aplicables a los docentes, que gozan de un régimen especial (Ley 91 de 1989) y v) que la

modificación realizada por el inciso 4 de la Ley 812 de 2003 se declaró exequible por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004 (…). La Sala considera que el análisis jurídico es razonable FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 50 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 142 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / DECRETO 1073 DE 2002 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace referencia a la correcta utilización del precedente judicial lo cual implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con los casos del pasado al cumplir ciertos parámetros establecidos, al respecto ver la sentencia T-457 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, de la Corte Constitucional; sin embargo, la sentencia también hace alusión a que, la regla establecida en el precedente no es absoluta, por tanto resulta legitimo apartarse del precedente basándose en un criterio argumentativo siempre y cuando el juez exponga de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial, en este sentido, consultar las sentencias del 13 de marzo de 2013. exp, 11001-03-15-0002012-02074-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala, y del 18 de abril de 2013, exp.

11001-03-15-000-2012-01797-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, de esta

Corporación, así como la sentencia T-161 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional. La sentencia también pone de presente las diferencias existentes entre precedente y antecedente jurisprudencial, doctrina probable y sentencia de unificación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02894-00(AC)

Actor: LEONOR LUCÍA MARTÍN DE ZÚÑIGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta, por conducto de apoderada especial1, por la ciudadana Leonor Lucía Martín de Zúñiga, contra la sentencia de 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 01.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Leonor Lucia Martin de Zúñiga, mediante apoderada especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “A”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el “reconocimiento del precedente judicial” y la seguridad social, en que, a su juicio, incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir la sentencia de 31 de agosto de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 01, mediante la cual confirmó la sentencia de 9 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Administrativo Oral del Circuito de Facatativá. Para tal efecto, la parte actora presentó las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Se conceda la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el acceso a la administración de justicia y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido y la suspensión y devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a no seguir descontando por concepto de

salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 29 de noviembre de 2009 hasta la fecha. […]”.

2. Hechos Los fundamentos fácticos que fundamentan la solicitud de amparo de la actora son: 2.1. La señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga, quien actualmente tiene 63 años de edad, prestó sus servicios, como docente, a la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante FOMAG. 1 Folio 1. 2.2. La Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante Resolución nro. 3050 de 12 de septiembre de 20082, reconoció a la señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga como pensión de jubilación la suma de un millón setecientos treinta y nueve mil treinta y seis pesos ($1.739.036), efectiva a partir del 12 de abril de

20083, en los siguientes términos: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a MARTÍN DE ZUÑIGA LEONOR LUCÍA, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 41.585.589, una pensión vitalicia de jubilación por el valor mensual de un millón setecientos treinta y nueve mil treinta y seis pesos ($1.739.036, oo) M/CTE a partir de 12 de abril de 2008, como docente de vinculación NACIONALIZADO.

ARTÍCULO SEGUNDO: Prescriben las mesadas comprendidas desde el xx hasta el xx.

ARTÍCULO TERCERO: Reconocer personería jurídica al doctor xx, identificado con la cédula de ciudadanía nro. xx expedida en xx y con tarjeta profesional nro. xx, expedida por el xx del Magisterio, a través de la Entidad Fiduciaria, previas las deducciones ordenadas por la Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 y Ley 1122 de

2007.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación ante la Secretaría de Educación de

Cundinamarca.

ARTÍCULO QUINTO: La presente resolución, rige a partir de la fecha de su expedición. […]” (Se resalta). 2.3. La señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga, mediante escrito nro. 2012125678 de 29 de noviembre de 20124, solicitó al FOMAG devolver los dineros descontados de sus mesadas pensionales y suspender “dicho pago hacia futuro”. 2.4. La señora Martín de Zúñiga señaló que la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del FOMAG, asumió la deducción de los aportes al Sistema de Seguridad en Salud de las mesadas pensionales, incluida la “mesada adicional” de diciembre, realizando así, trece (13) descuentos al año por doce (12) meses de servicio requerido. 2.5. La doctora Sandra Eliana Rodríguez García, en su condición de Directora Pensional de Establecimientos Educativos de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante oficio nro. CE – 2013507465 de 18 de febrero de 20135,

negó la solicitud de devolución y suspensión “[…] del descuento para salud efectuado de cada mesada pensional […], incluidas las adicionales […]”, por considerar que si bien la actora, al haberse vinculado al servicio antes de la Ley 812 de 26 de junio de 20136, le era aplicable la Ley 91 de 29 de diciembre de 19897, la cual estableció en su numeral 5 del artículo 8 que el FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por “[…] el 5% de cada mesada pensional que 2 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación”. 3 Folio 5 expediente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 00. 4 Folio 6 expediente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 00. 5 Folios 7 a 9 expediente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 00. 6 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario". 7 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados […]”, lo cierto era que el artículo 81 de la Ley 812 de 2013 indicó, sin hacer ninguna diferencia entre regímenes, que el valor de la tasa de cotización

para docentes afiliados al FOMAG correspondía a la suma de aportes que para salud y pensiones determinaran las leyes 100 de 1993 y 797 de 29 de enero de 2003 y, por tanto, le era aplicable el incremento en el porcentaje del descuento, de conformidad con lo establecido en la Ley 1122 de 9 de enero de 20078 y 1250 de 27 de noviembre de 20089, incluidas las mesadas adicionales. 2.6. La señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga, mediante apoderada especial, en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del oficio nro. CE – 2013507465 de 18 de febrero de 2013, expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la “[…] Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le ordene a la Fiduciaria La Previsora S.A. (en calidad de administradora de sus recursos) […]” a reintegrar todos los descuentos del 12% que fueron destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud, sobre la mesada adicional de diciembre, desde el 12 de abril de 2008, fecha en que se hizo efectivo la pensión de jubilación de la actora, hasta la suspensión de los descuentos referidos. Las pretensiones invocadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eran las siguientes: “[…] Se declare la nulidad del oficio nro. CE – 2013507465 de 18 de febrero de 2013, emitido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual niega la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de la mesada adicional de diciembre.

1. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le ordene a la Fiduciaria La Previsora S.A. (en calidad de administradora de sus recursos) el reintegro de todos los descuentos del 12% realizados, con destino a salud, sobre la mesada adicional de diciembre, desde la adquisición de su status jurídico de pensionada, esto es, el 12 de abril de 2008 hasta la fecha, y a suspender los descuentos en mención.

2. CONDENAR a la demandada al pago en forma INDEXADA, del valor de las diferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico, aplicando para tal fin la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE.

3. Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibídem.

4. CONDENAR a la demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

5. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

8 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 9 "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003". […]” (Se resalta) 2.7. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió, por reparto, al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá y se le asignó el nro. único de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 00. 2.8. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá profirió sentencia, en primera instancia, el 9 de marzo de 201610, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia dispuso: “[…] V. FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. No hay lugar a condena en costas. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Si lo hubiere, devuélvase el remanente de los gastos de proceso a la demandante previa liquidación de los mismos. […]” (Se resalta). En la sentencia, el juez consideró que todas las mesadas pensionales de los docentes eran objeto de descuento de aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud, los cuales se debían realizar en la misma proporción estimada para los jubilados bajo el régimen general, a partir de la entrada en vigencia de la

Ley 100 de 23 de diciembre de 199311. 2.9. La señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga, mediante apoderada especial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 9 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá. 2.10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, profirió sentencia en segunda instancia, el 31 de agosto de 201712, en el sentido de confirmar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá. En la parte resolutiva, el Tribunal dispuso: “[…] Resuelve: Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá, el 9 de marzo de 2016, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en este proveído. Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. […]” (Se resalta). En la sentencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, señaló que el inciso 4 del artículo 8113 de la Ley 812 de 2003 10 Folios 96 a 98 expediente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 00.

11 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 12 Folios 123 a 133 expediente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 00. 13 “[…] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de modificó el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, al cambiar la tasa de cotización del 5% al 12%, pero no alteró las mesadas sobre las cuales se debían realizar los respectivos descuentos ni el destino de los mismos. Señaló que el inciso 4 de la artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no pretendió eliminar el régimen pensional especial de los docentes que regía antes de su entrada en vigencia, sino que estableció la misma tasa de cotización entre el régimen general y especial y, por tanto, contrario a lo planteado por la parte actora, no derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales. Adujó que la Ley 812 de 2003, en cuanto a cotización para salud, apunta a la aplicación del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1250 de 27 de noviembre de 200814, que establece que la “[…] cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del

ingreso de la respectiva mesada pensional […]”. Finalmente, el Tribunal indicó que la modificación realizada por el inciso 4 de la Ley 812 de 2003 se declaró exequible por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C – 369 de 200415.

3. Los argumentos específicos de la solicitud de tutela La apoderada especial de la señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir la sentencia de 31 de agosto de 2017, incurrió en “defecto por desconocimiento del precedente judicial, violación directa de la Constitución y defecto material o sustantivo” y en consecuencia, a su juicio, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la seguridad social y “el pago oportuno y conexos” de la actora.

Como fundamento de la solicitud, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos. 3.1. Defecto sustantivo Señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, interpretó la modificación introducida por la Ley 812 de 2003 de forma desfavorable para el docente pensionado, dado que “[…] en lugar de hacer una efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 8116 de la Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones […]”. 14 "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la

Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003". 15 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, Ref. Exp. D – 4859. Sentencia 27 de abril de 2004. Actor: Jairo Antonio Salgado Gil. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 16 “Artículo 81.- Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de

1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La Ley 81217 de 2003, se acude a una mixtura legal, insostenible, conforme a la cual el legislador determinó que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el contenido en la Ley 100 de 199318 y Ley 797 de 200319, pero mantuvo vigente, la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 […]”. Adicionalmente, aduce que el Tribunal debió haber aplicado el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1073 de 24 de mayo de 200220, que establece que, según los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de Seguridad Social en salud no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales de los docentes. 3.2. Desconocimiento del Precedente Aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir la sentencia de 31 de agosto de 2017, desconoció el precedente horizontal y vertical en materia de descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de los docentes. Los precedentes jurisprudenciales que considera desconocidos son los siguientes: i) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sentencia21 del 3 de febrero de 2005 (C.P. Ana Margarita Olaya Forero); ii) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, la sentencia22 del 15 de junio de 2010; de la Subsección “B”, la sentencia23 del 11 de febrero de 2016 (M.P. Luis Gilberto

Ortegón Ortegón); de la Subsección “C”, la sentencia24 del 12 de febrero de 2016 (M.P. Amparo Oviedo Pinto) y la sentencia25 del 30 de junio de 2016 (M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel); de la Subsección “D”, la sentencia26 del 15 de octubre de 2015 (M.P. Jaime Henry Ramírez Moreno); la sentencia27 de 18 de febrero de 2016 (M.P. Cerveleón Padilla Linares); la sentencia28 del 17 de marzo de 2016, (M.P. Cerveleón Padilla Linares); la sentencia29 del 19 de abril de 2016 (M.P. Luis Alberto Álvarez Parra); y la sentencia30 del 26 de abril de 2016 (M.P. Luis Alberto Álvarez Parra) y la sentencia de 04 de agosto de 201631 (M.P. Cerveleón Padilla Linares). 3.3. Violación directa de la Constitución distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. Parágrafo. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.” 1178 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 19 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 20 “Por el cual se reglamenta las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los

descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media.” 21 Nro. Único de Radicación: 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166 -02) Actor: Abel Trujillo Sánchez.

Demandado: Gobierno Nacional. 22 No indica la Subsección, Nro. Único de Radicación: 2008-00770, no se precisó el Magistrado Ponente. 23 Nro. Único de Radicación: 11001-33-35-028-2012-00308-01 24 Nro. Único de Radicación: 25000-23-42-000-2014-04388-00 25 Nro. Único de Radicación: 11001-33-35-022-2015-00444-01 26 Nro. Único de Radicación: 25269-33-33-001-2013-00216-01 27 Nro. Único de Radicación: 11001-33-35-024-2014-00303-01 28 Nro. Único de Radicación: 25899-33-33-001-2015-00230-00 29 Nro. Único de Radicación: 11001-33-35-011-2015-00113-00 30 Nro. Único de Radicación: 25269-33-33-001-2014-00875-01 31 Nro. Único de Radicación: 25269-33-33-001-2014-01003-01.

La apoderada especial de la señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga señaló que la sentencia de 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, genera una violación directa a

la Constitución, al omitir en sus pronunciamientos la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario. 3.4. Argumentos de violación de derechos fundamentales La apoderada especial de la actora señala que en este caso se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la seguridad social y “el pago oportuno y conexos” de la señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga, dado que no existe norma o precepto legal que autorice un doble descuento en las mesadas pensionales de los docentes.

4. Actuación Este Despacho, mediante auto de 9 de noviembre de 201732, admitió la solicitud de tutela formulada por la apoderada especial de la señora Leonor Lucía Martín de Zúñiga y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, para que rindieran informe, sobre el particular, dentro del término de dos (2) días siguientes a la notificación de la providencia. Además, por tener interés directo en las resultas del proceso, el Magistrado sustanciador dispuso vincular al trámite de amparo y notificar al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá, que conoció en primera instancia de la demanda que presentó la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 25269 33 40 002 2014 01004 00.

5. Informes de cumplimiento de la parte demandada y las partes vinculadas 5.1. La Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera y administradora

del patrimonio autónomo del FOMAG, solicitó negar el amparo solicitado por la actora, por considerar que las providencias emitidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” se ajustaban a derecho. Asimismo, indicó que la actora no demostró la existencia de una vía de hecho. 5.2. El Ministerio de Educación Nacional solicitó negar el amparo presentado por la actora. Al respecto, señaló que, en el caso sub examine, el problema jurídico consistía en establecer si la accionada había vulnerado los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la