CE-11001-03-15-000-2017-02898-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a Sala analizó la aplicación del precedente al caso concreto, partiendo de considerar que la regla que fijó la Corte Constitucional (…) prima frente a las de las demás altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consistente en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sometido al régimen de transición (…) En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición (…) se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (…) o inferior (…) y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma Abordando el caso concreto, se encuentra que la señora [S.L.D.C.] está amparada por el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate y que, por ende, exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales sobre los cuales hubiera realizado cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social durante los últimos diez (10) años de servicio o todo el

tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (…) En ese orden, al calcular el IBL con base en el promedio de los últimos diez (10) años de servicio y los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994, no se desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en las providencias de constitucionalidad y de unificación referidas, y en consecuencia no se configuró el defecto FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02898-00(AC)

Actor: SUSANA LUNA DE CASTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la solicitud presentada por la señora Susana Luna de Castro, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en el Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de

2015.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 1º de noviembre de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Susana Luna de Castro, actuando en nombre

propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y de acceso a la administración de justicia. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 20 de octubre de 2017 que revocó el fallo de primera instancia proferido el 3 de febrero de 2016, por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. A título de amparo constitucional, la accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se amparen en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, con motivo de la expedición de la sentencia del 20 de octubre de 2017, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Mocoa, que había ACCEDIDO a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, impugnada a través de la presente acción de tutela y en su lugar se decida revocar la sentencia de segunda instancia y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda o aclarada mediante el presente escrito”1.

La accionante presentó los siguientes cargos: (i) “Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente”, toda vez que

ordena que la pensión sea calculada conforme al postulado establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ósea con el IBL del promedio de los últimos diez (10) años y sólo teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios, dejando de lado las demás prestaciones, como son las primas de vacaciones, servicios, navidad y auxilio de transporte. Afirmó que la posición jurisprudencial del Consejo de Estado se ha mantenido sólida en lo que respecta al criterio como se debe realizar el reconocimiento de los factores que conforman el ingreso base de liquidación. 1 Folio 9. Como sentencia que contiene el precedente que –a su juicio– se desconoció citó la del 25 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, cuyos principales apartes transcribió in extenso. Precisó que no es posible afirmar, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Nariño, que nos encontremos frente a posturas jurisprudenciales distintas, por cuanto la sentencia C-258 de 2013 se refirió a un régimen de privilegio, establecido en la Ley 4ª de 1992 para congresistas y magistrados de altas cortes. Hizo referencia al proferimiento de fallos de tutela por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los cuales se sostiene que debe acatarse el precedente fijado por el Consejo de Estado y respetar la garantía de los derechos de los pensionados que se encuentran en régimen de transición.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes

para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La señora Susana Luna de Castro, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución UGM 021454 del 21 de diciembre de 2011, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL En Liquidación.  A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó la reliquidación de la pensión en un porcentaje equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo en su cálculo los siguientes factores salariales: asignación básica, incremento por antigüedad, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones y navidad.  Previo el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Único Administrativo de Mocoa profirió sentencia del 3 de febrero de 2016 en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que decretó la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó la reliquidación de la pensión en la forma solicitada y decretó la prescripción de algunas mesadas pensionales2.  La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante fallo del 20 de octubre de 2017 en el que revocó la

decisión y negó las pretensiones de la demanda.  El ad quem consideró que “la lectura del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada por la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013, la que, inicialmente fue circunscrita al régimen establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, pero que con posterioridad fue extendida a los demás regímenes especiales, a través de las sentencias de unificación SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, es la que mejor se armoniza con el sistema de seguridad social, en materia pensional”. Precisó que no resulta válido que las pensiones sean liquidadas con base en factores sobre los cuales no se hubieran realizado los 2 Folios 11 a 16 del expediente. correspondientes aportes al sistema, por cuanto las diferencias resultantes entre lo aportado y lo reconocido deben ser asumidas por subsidios públicos, lo que conllevaría a la insostenibilidad financiera del mismo. Con fundamento en lo anterior, concluyó que la parte demandante del proceso ordinario no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con base en todos los factores salariales percibidos.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 9 de noviembre de 20173, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la accionante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, como autoridad judicial accionada.

Así mismo, se dispuso vincular a la UGPP, como tercero interesado en el resultado del proceso, en su calidad de demandado en el proceso ordinario.

3.2. Contestación de la autoridad accionada – Tribunal Administrativo de Nariño Mediante informe radicado el 20 de noviembre de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, el Magistrado Ponente de la sentencia censurada se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual afirmó que la tesis que 3 Folios 33 a 34. se sostuvo se encuentra debidamente sustentada en una valoración de las pruebas obrantes en el expediente. Consideró oportuno traer a colación la sentencia de tutela proferida el 29 de marzo de 2017 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente No. 11001 03 15 000 2016 03438 00, en la que precisó que “… si bien existen actualmente dos posiciones en torno a la materia de reliquidación pensional y la segunda por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, el Consejo dijo que el Juez natural del asunto, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, podía acoger una de esas posturas, pues ambas eran jurídicamente válidas”4. 3.3. Intervenciones de los terceros vinculados 3.3.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los principios de cosa juzgada, autonomía judicial y alegando la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. Consideró que lo pretendido por la parte demandante es sustituir una decisión

judicial ejecutoriada proferida por el juez natural que hizo tránsito a cosa juzgada, agregando que en el caso concreto no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto no se encuentra afectado el mínimo vital de la actora. 4 Folio 42. Afirmó que se encuentra demostrado que la señora Susana Luna de Castro es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y que en el caso de la accionante es más beneficioso el régimen actual de liquidación pensional, por cuanto su mesada se liquida con el 85% del promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años de servicio y no con el 75% de lo percibido en el último año. Manifestó que la liquidación de la mesada, efectuada mediante Resolución No. UGM-21454 del 21 de diciembre de 2011, se encuentra conforme al ordenamiento jurídico, toda vez que se efectuó con los factores salariales correspondientes y una tasa de reemplazo del 85%, actualizado con el IPC. Se refirió, in extenso a la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la forma como se debe interpretar el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el régimen de transición, e hizo referencia a la obligatoriedad del precedente de esa Corporación cuando se pronuncia en sede de control de constitucionalidad por encima de los pronunciamientos del Consejo de Estado. 3.3.2. Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado.

4. Auto que ordenó sorteo de conjuez

Mediante auto proferido el 11 de diciembre de 2017, se designó como Conjuez para actuar en el presente proceso a la Doctora Julieta Rocha Amaya, quien había resultado sorteada en el expediente radicado No. 11001-03-15-0002017-02455-00, de conformidad con lo dispuesto en auto del 9 de noviembre de 2017. La decisión de la Sala de designar el mismo conjuez para resolver los asuntos que presentaran identidad fáctica y jurídica, se adoptó luego de realizar un ejercicio de ponderación en el que se consideró que debía darse prevalencia al principio de seguridad jurídica sobre el de legalidad. La designación de Conjuez, en cumplimiento del auto anterior se llevó a cabo el 12 de enero de 2018, según constancia visible a folio 103 del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional efectuada por la señora Susana Luna de Castro, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: ¿Concurren en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva que permitan estudiar el fondo del asunto?

En caso afirmativo, la Sala deberá responder ¿Si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho al debido proceso de la accionante con ocasión del proferimiento de la decisión censurada?

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y, finalmente se realizará un (iv) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia7.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando 5Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos

presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Requisitos de procedibilidad adjetiva Sobre el particular la Sala concluye lo siguiente: 4.1. La presente acción no se dirige contra una sentencia de tutela, toda vez que la decisión cuestionada se profirió en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. En el caso concreto, la última decisión censurada corresponde a la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Nariño, notificada por medios electrónicos el 24 de octubre de 20178, la cual quedó ejecutoriada el 27 de octubre de la misma anualidad, mientras que la acción de tutela se presentó el 1º de diciembre de 2017, por lo que se tiene

como razonable el término para comparecer ante el juez de tutela. 4.3. Finalmente, con respecto a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Al analizar el caso concreto se advierte que concurre este requisito, en consideración a que la sentencia cuestionada en sede de tutela es de segunda instancia y contra ella no procede recurso ordinario alguno. Adicionalmente, los cargos formulados en la demanda no se encuentran consagrados como causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión. 8 Ver folio 256 a 179 del expediente contentivo del proceso ordinario. En relación con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, si bien es cierto que la parte actora cita como desconocida la sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, la cual fue dictada por importancia jurídica y con criterio de unificación de jurisprudencia, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que implica que, en principio, le correspondía acudir al referido recurso, no se encuentra demostrado en el sub lite que concurrieran los requisitos de procedencia establecidos por el artículo 257 ejusdem, especialmente el relacionado con la cuantía de las pretensiones, por lo que no es posible declarar improcedente la acción ante la existencia del referido mecanismo de defensa judicial. Al haberse superado los requisitos de procedibilidad adjetiva procede abordar en análisis de fondo del asunto.

5. Análisis del caso concreto A juicio de la accionante, el Tribunal Administrativo de Nariño, con la aplicación de las sentencias C -258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, desconoció el precedente trazado por el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de febrero de 2016 de la Sala Plena de la Sección Segunda, en virtud de la cual el ingreso base de liquidación de la pensión de quien se encuentra en el régimen de transición debe corresponder al setenta y cinco por ciento (75%) de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de factores constitutivos de salario.

Al respecto la Sala destaca que ante la similitud que guarda el presente caso con los que ha venido resolviendo la Sala, entre los que se encuentra la acción interpuesta por la señora María Aurora Ortiz Palacio,9 con el objeto de garantizar los principios de transparencia y seguridad jurídica, tendrá en cuenta

las mismas consideraciones que han soportado las decisiones allí adoptadas. Es así como en ellos, el primer eje temático que abordó la Sección es el relacionado con la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, lo cual se hizo en los siguientes términos: “2.4.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema10, al indicar que: ‘Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de diciembre de 2017, Rad. 11001-0315-000-2017-00312-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio

normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…)

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada’. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,11 señaló: ‘Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter 11 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).’ Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se

sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. … En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia ‘el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del

93]’12. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: ‘En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso

el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todo