CE-11001-03-15-000-2017-02908-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES La Sala evidencia que no le asiste razón al actor al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en defecto sustantivo, pues, tal como se observa en los argumentos esgrimidos, la decisión de no tener en cuenta los factores salarios sobre los cuales no se realizó descuentos, es consecuencia de un análisis razonable la normatividad en materia de pensión de jubilación por aportes, especialmente del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, en la medida en que atiende a la literalidad expresa de la norma que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, a aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes al sistema; por lo tanto, la sentencia cuestionada, desfavorable a los intereses del actor, es producto de un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, consecuencia de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política.(…) en el presente caso no hay lugar a la configuración de un desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, los razonamientos anteriores son suficientes para negar la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social solicitados por la [actora], por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en los defectos sustantivos ni desconocimiento del precedente alegados por el accionante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02908-00(AC)

Actor: BETTY ALARCÓN CÁRDENAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por la señora Betty Alarcón Cárdenas en contra del fallo proferido el 15 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35-712-2014-00191-00.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Betty Alarcón Cárdenas solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, favorabilidad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir la providencia del 15 de junio de 20171, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia proferida el 16 de abril de 20152 por parte del Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que accedió a las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35-712-201400191-00, formulado por la accionante en contra de la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Estima que tal providencia incurre en defecto sustantivo al aplicar inapropiadamente las Leyes 100 de 1993 y 71 de 1988, al considerar que para la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, exclusivamente se debe tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se aportó durante el último año de servicio, es decir, la asignación básica y la prima de vacaciones, excluyendo la prima especial y la prima de navidad. Así mismo, señala que se desconoció el precedente judicial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 19 febrero de 2015 expedida por la Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2007-00612-01 (2302-2013), en la cual se indicó que en la pensión de jubilación por aportes conforme el régimen de la Ley 71 de 1988 debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, durante el último año de servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La presente acción de tutela fue admitida por el despacho sustanciador mediante auto de 15 de noviembre de 20173 en el que se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “A”, y comunicar al Juez Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, a la Ministra de Educación Nacional, al presidente de la Fiduprevisora S.A. como representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Ministerio de Educación Nacional allegó informe de contestación4 en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que a su juicio no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. 2.4. El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda remitió en calidad de préstamo el expediente 1100133-35-712-2011-00191-005; sin embargo, guardó silencio frente a las pretensiones del accionante. 1 Folios 124 a 133 del anexo 1 del cuaderno. 2 Folios 68 a 82 del anexo 1 del cuaderno. 3 Folios 57 y 58 del cuaderno principal. 4 Folio 65 a 67 del cuaderno principal. 5 Folio 71 del cuaderno principal. 2.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, la Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio frente a las pretensiones del accionante.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los Decreto Ley 2591 de 19916 y 1069 de 20157,

en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los Tribunales Administrativos. 3.2. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que, la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como son el debido proceso, igualdad y mínimo vital; ii) el actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, contra la providencia que se controvierte, no procede recurso adicional8; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable9 ya que se radicó el 2 de noviembre de 2017, es decir, cuatro meses después de notificada la providencia que se ataca; iv) las irregularidades que se le endilgan a la sentencia, esto es, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente, afectan la decisión de fondo por cuanto tienen un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela así como fue alegada en el curso del proceso; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.3. Hechos 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

7 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 8 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 9Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. De conformidad con el expediente, los hechos que motivan la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 3.3.1. Mediante Resolución 005335 del 3 de septiembre de 2012 se reconoció a la

señora Betty Alarcón Cárdenas el derecho a una pensión de jubilación por aportes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3.2. El 20 de agosto de 2013 el accionante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación de Bogotá la revisión y ajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales que devengó la actora en el año anterior al estatus pensional. 3.3.3. Mediante Resolución número 7651 del 9 de diciembre de 2013 la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de revisión de la pensión por aportes al considerar que estaba ajustada a derecho, toda vez que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, no contempla como factor de liquidación la prima especial y la prima de navidad. 3.3.4. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución 0556 de 22 de enero de 2014, que confirmó en todas sus partes la Resolución número 7651 del 9 de diciembre de 2013. 3.3.5. El accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos mencionados, con el fin de obtener su nulidad y que se ordene el reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a su estatus pensional.

3.3.6. En primera instancia, el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las Resoluciones 7651 de 2013 y 0556 de 2014, por lo que condenó la demandada a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, incluyendo como factores salariales, en forma proporcional, la asignación básica, la prima especial, (1/12) la prima de vacaciones y (1/12) la prima de navidad, entre el 30 de mayo de 2009 y el 29 de mayo de 2010, suma que se ordenó a partir del 30 de mayo de 2010, aplicando los reajustes legales correspondientes. 3.3.7. Dicha decisión fue apelada por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio10 y, mediante sentencia de 15 de junio de 2017, la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente el fallo impugnado, en cuanto a la nulidad de la resoluciones objeto de estudio, y lo modificó en el sentido de incluir, además del sueldo, solamente la doceava parte de la prima de vacaciones, mas no la prima especial ni la prima de navidad, en la medida que sobre dichos factores no se efectuaron aportes. 10 Folios 86 a 90 del anexo 1 del cuaderno.

3.4. Problema jurídico a dilucidar Para resolver la presenta acción, la Sala abordará, para el caso concreto, el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social, la sentencia que considera que para la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes se debe tener en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales se aportó durante el último año de servicio, y por tanto se debe excluir aquellos factores sobre los cuales no se realizó cotización?. 3.5. Examen de los defectos invocados. 3.5.1. El defecto sustantivo El defecto material o sustantivo se presenta en eventos donde se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales, derogadas, inaplicables al caso o que presentan o conducen a una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. La Corte Constitucional ha señalado que el defecto sustantivo o material se da cuando el juez: (i) decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, (ii) es contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), (iii) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (iv) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada o (v) cuando a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa

a la situación fáctica a la cual se aplicó11. A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que se presenta un defecto material o sustantivo “(I) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible, (II) cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que han definido su alcance, (III) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso, (IV) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y por ende inaplicada, (V) cuando se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma, y (VI) cuando la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.”12 En criterio del actor, en la sentencia de 15 de junio de 2017 se configuró el aludido defecto por cuanto, a su juicio, se aplicó inapropiadamente la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición (Ley 71 de 1988), al aplicar literalmente el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 y considerar que para la reliquidación de la pensión de 11 Corte Constitucional. Sentencia T-360 de 2011. M.P Juan Carlos Henao Pérez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, Rad. 11001-03-15-000-2010-01162-00(AC) Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

jubilación por aportes, exclusivamente se debía tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se aportó durante el último año de servicio, es decir, la asignación básica y la prima de vacaciones, excluyendo la prima especial y la prima de navidad. Al respecto, esta Sala advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal consideró que el régimen aplicable al caso objeto de estudio era el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, el cual ordena en su artículo 6 que el salario base para la liquidación de la pensión en mención, es el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. En ese sentido, el Tribunal señaló: “Por lo expuesto esta Sala considera que el artículo 6° del Decreto 2709 de 1.994 resulta aplicable al caso presente, por lo que el reconocimiento pensional al que tiene derecho la accionante debe hacerse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior al retiro del servicio.” (Negrillas originales) Así mismo, para el caso concreto indicó que: “Sobre ello, a folio 21 del expediente obra certificado de salarios, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, en el que se señala que la señora Betty Alarcón Cárdenas devengó durante el periodo del 1 de enero de enero de 2.009 al 30 de diciembre de 2010: sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. En este mismo documento consta que los factores sobre los cuales se cotizó fueron: sueldo y prima de vacaciones.” En ese orden de ideas se tiene que verificados los actos

administrativos demandados estos se expidieron conforme a derecho, razón por la cual debe confirmarse parcialmente la decisión de primera instancia; en consecuencia deberá modificarse el numeral tercero (3ro) en el sentido de incluir además del sueldo, solamente la doceava parte de la prima de vacaciones devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, toda vez que sobre los factores restantes incluidos por el a quo (la prima especial y la prima de navidad), no se efectuaron aportes”. En ese orden de ideas, la Sala evidencia que no le asiste razón al actor al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en defecto sustantivo, pues, tal como se observa en los argumentos esgrimidos, la decisión de no tener en cuenta los factores salarios sobre los cuales no se realizó descuentos, es consecuencia de un análisis razonable la normatividad en materia de pensión de jubilación por aportes, especialmente del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, en la medida en que atiende a la literalidad expresa de la norma que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, a aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes al sistema; por lo tanto, la sentencia cuestionada, desfavorable a los intereses del actor, es producto de un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, consecuencia de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política. 3.5.2. Desconocimiento el precedente La Corte Constitucional13, al referirse a esta causal, ha precisado que: “El

precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Estas exigencias corresponden mutatis mutandis al requisito de la identidad de causa aplicable en la figura de la cosa juzgada, “[…] dentro de la cual se comprende la coincidencia en la naturaleza del litigio, en los hechos que lo generan y en los fundamentos de derecho”14. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de

tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. El desconocimiento del precedente se origina cuando la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso que resuelve sin ofrecer un mínimo razonable y suficiente de argumentación jurídica que justifique tal posición. En consecuencia, esta hipótesis se presenta, por ejemplo, cuando el Consejo de Estado o cualquier otra instancia judicial idónea para generar precedentes al solucionar un determinado asunto resuelve un problema jurídico específico y el juez inferior, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento, en principio de manera vinculante, se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. 13 Sentencia T-1033 de 2012. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de junio de 2012, Expediente número 25000-23-26-000-1997-03879-01(23968), Consejera Ponente Stella Conto Díaz del Castillo. En criterio del actor la providencia censurada desconoce el pronunciamiento del

Consejo de Estado en sentencia del 19 febrero de 2015 expedida por la Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2007-00612-01 (2302-2013), en la cual se indicó que en la pensión de jubilación por aportes, conforme al régimen de la Ley 71 de 1988, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, durante el último año de servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos. Al respecto, la Sala observa que la sentencia invocada como desconocida se refiere a conceptos no relacionados directamente con la materia que se está resolviendo en la presente providencia, de tal suerte que no constituyen precedente judicial aplicable a este asunto. En la anterior providencia se indicó como regla que la persona que se encuentra amparada por el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contaba con 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público y privado, le es aplicable el régimen de la Ley 71 de 1988, el cual consagra la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado y no el régimen de la Ley 33 de 1985 que exige laborar 20 años únicamente en el sector oficial. Teniendo en cuenta lo antes señalado, la Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, puesto que la providencia que según la actora

fue desconocida no fijó regla jurídica alguna para resolver el problema jurídico relacionado con que en la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes se debe tener en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales se aportó durante el último año de servicio, y excluir aquellos factores sobre los cuales no se realizó cotización. En ese orden, tal pronunciamiento no presenta identidad fáctica y jurídica con el presente asunto y, por ende, no constituye precedente judicial aplicable. Ahora bien, la Sala debe advertir que en la sentencia de 19 de febrero de 2015, invocada por la accionante como precedente para su caso, y que se refiere a la pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, expresamente se señala que para las personas sometidas a ese régimen pensional no son aplicables las normas de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, tampoco el criterio interpretativo que la Sección Segunda del Consejo de Estado tiene sobre esta norma plasmado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201015. En efecto, se señala en el fallo de 19 de febrero de 2015 lo siguiente: 15 Sentencia proferida en el proceso con radicación número 25000 2325 000 2006 07509 01 (011209), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. “5.1. Corolario de los aspectos probados y de las precedentes consideraciones en torno al marco normativo aplicable, queda establecido que la prestación pensional del accionante, como

beneficiario del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe serle reconocida y pagada por la institución demandada, no dentro del marco de la Ley 33 de 1985 sino de los parámetros del régimen de pensión de jubilación por aportes dispuesta en la Ley 71 de 1988. 5.2. Ahora, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el beneficiario del régimen de transición se pensiona bajo las reglas referentes a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en la norma anterior que le resulte aplicable, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la prestación pensional, sino lo atinente al ingreso base para realizar su liquidación; de ahí que no sea jurídicamente factible acoger lo favorable de las diferentes disposiciones anteriores a la citada Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación, porque por esa vía se desconoce el principio de inescindibilidad de la norma. Lo anterior significa que quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de las correspondientes normas, que en este caso es la Ley 71 de 1988, por ende no pueden acogerse las previsiones de esta norma para algunos aspectos y, para establecer la forma de liquidarla, acudir lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues, como se dejó explicado, esta ley no aplica al actor precisamente porque no acreditó 20 años de servicio continuos o discontinuos en el sector público.

Por ello no comparte la Sala la consideración del Ministerio Público en su concepto, que aduciendo la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y amparado en una errónea lectura del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, estimó que se debe acudir a la Ley 33 de 1985 para liquidar la pensión del demandante, y que como los factores relacionados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, lo están por vía enunciativa y no taxativa según la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que cita en su escrito. Y es una lectura errónea del artículo 11 de la Ley 71 de 1988 la que hace la Agencia Fiscal, porque este artículo no está diciendo que ante un eventual vacío en ella se deba acudir a la Ley 33 de 1985, sino que, como lo dijo la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-623 de 1998, citada en precedentes apartes de este proveído, su entendimiento es que “la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988.”, nada más. Aquí debe reiterarse que, ante la derogatoria expresa hecha por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 al artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, que contemplaba el parámetro en la determinación del salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en un comienzo y

ante el vacío normativo esta Corporación venía acogiendo como regla lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero, con ocasión de la nulidad parcial del artículo 24 hecha en la sentencia del 15 de mayo de 2014, la regla dispuesta en el artículo 6º continúa vigente. 5.3. El Tribunal se ajustó a lo consagrado en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, cuando ordena a la accionada reconocer al Sr. González pensión de jubilación por aportes conforme el régimen de la Ley 71 de 1988, señalando en el numeral 2º de la parte resolutiva de su decisión, aclarado por Auto complementario del 28 de febrero de 2013 (reverso fl.193), que debe hacer la liquidación “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (salario base de liquidación)…”, y que “[e]l salario base de liquidación deberá estar constituido por aquellos factores que comporten salario sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador, caso en el cual la entidad de previsión social podrá hacer los respectivos descuentos y liquidará la pensión de acuerdo con la ley””. En esa medida, la Sala advierte que en el presente caso no hay lugar a la configuración de un desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, los razonamientos anteriores son suficientes para negar la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social solicitados por la señora Betty Alarcón

Cárdenas, por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en los defectos sustantivo ni desconocimiento del precedente alegados por el accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Betty Alarcón Cárdenas frente al fallo proferido el 15 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35712-2014-00191-00.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior