CE-11001-03-15-000-2017-02909-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / DESCUENTOS CON

DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES - Régimen especial En relación con las providencias proferidas por esta Corporación, las cuales a juicio del actor fueron desconocidas por las autoridades judiciales accionadas, la Sala advierte que (…) dichas decisiones a pesar de estudiar la norma antes mencionada, no constituyen un precedente frente al caso bajo estudio en razón a que devienen de un control abstracto de legalidad y no establecen una regla jurisprudencial. (…) el Tribunal accionado no desconoció precedente jurisprudencial alguno porque las providencias que la parte actora considera inaplicadas fueron proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, por un juez colegiado del mismo nivel jerárquico lo cual, en principio, no obligaría a su observancia (…) observa la Sala que el Tribunal accionado expuso las razones por las cuales no accedió a las pretensiones del accionante en cuanto a los descuentos por conceptos de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre de acuerdo con la normativa aplicable al caso, lo que no supone per se una afectación de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, pues, como quedó precisado en líneas anteriores, se trata de un asunto en el que existe divergencia en las decisiones de los diferentes Tribunales Administrativos del país, razón por la cual, esta Sala considera que la providencia cuestionada es razonable

en tanto el fundamento de la decisión tuvo como parámetro el marco normativo vigente sobre la materia. (…) Resulta claro, entonces, que la autoridad judicial accionada, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, realizó una razonable valoración de las disposiciones legales aplicables al asunto, que lo llevó a concluir que se debía confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. La razón de su decisión se centró en indicar que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales del actor por concepto de salud están autorizados por la ley y atienden el principio de solidaridad en el sistema de salud, al señalar que la norma aplicable era el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, que establece la obligación de descontar a los docentes ese porcentaje aún sobre las mesadas adicionales.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 8

NOTA DE RELATORÍA: La Sección Cuarta se pronunció en un caso similar relacionado con los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, al respecto, consultar la sentencia de 16 de diciembre de 2015, exp. 2015-02164-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02909-01(AC)

Actor: EUGENIO ROBERTO EDUARDO DEL CARMEN PARDO PARDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017, por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación Judicial, que negó el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: El accionante manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), mediante Resolución Nº 1830 de 24 de abril de 2002, reconoció una pensión vitalicia de jubilación.

Sostuvo que la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag descuenta de sus mesadas adicionales de junio y diciembre un 12% con destino a salud, sin que exista obligación legal para ello. Por consiguiente, el 19 de noviembre de 2013, solicitó el reintegro y suspensión del mencionado descuento. Agregó que el 22 y 29 de abril de 2015, solicitó a la Fiduprevisora S.A. y al Ministerio de Educación, respectivamente, el reintegro del 12% descontado de las mesadas pensionales adicionales. No obstante, la cartera ministerial mediante comunicación de 7 de mayo de 2015 informó que remitía por competencia la petición a la Fiduciaria. Aseveró que ante la falta de respuesta a la solicitud presentada, instauró demanda

de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto negativo. Informó que del proceso judicial conoció en primera instancia el Juzgado 19 Administrativo Oral de Bogotá, autoridad judicial que mediante sentencia de 22 de noviembre de 2016, negó las súplicas de la demanda. Por último, relató que contra esa decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante proveído de 16 de junio de 2017, en el sentido de confirmar la decisión del a quo.

2. Fundamentos de la acción El señor Eugenio Roberto Eduardo del Carmen Pardo Pardo, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en la que solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 16 de junio de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” confirmó la decisión del Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, orientadas a obtener la devolución y suspensión de los descuentos del 12% realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. En su sentir, la providencia objeto de tutela incurre en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente judicial.

En lo relacionado con el desconocimiento de precedente citó como desatendidas seis sentencias del Consejo de Estado1, un concepto expedido el 16 de diciembre de 1997 por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación y cuatro2 providencias proferidas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su concepto, ese precedente jurisprudencial tanto vertical como 1 Consejo de Estado, Sección Segunda sentencia de 9 de septiembre de 2004, radicado Nº 11001-03-25000-2002-0221-01; sentencia de 3 de febrero de 2005, radicado Nº 11001-03-25-000-2002-00163-01; sentencia de 13 de septiembre de 2007, radicado Nº 11001-33-25-000-2002-00191-01; sentencia de 23 de enero de 2014, radicado Nº 11001-03-15-000-2013-02509-00; sentencia de 6 de marzo de 2014, radicado Nº 11001-03-15-000-2014-00126-00 y sentencia de 31 de marzo de 2014, radicado Nº 11001-03-15-0002014-00184-00. 2Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D del 8 de julio de 2010, sin radicado, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Subsección D, del 19 de mayo de 2016, radicado número 1100133-35-015-2015-00324-01, M.P. Cerveleón Padilla Linares; Subsección C, del 8 de julio de 2016, radicado

número 11001-33-35-025-2014-00657-01, M.P. Amparo Oviedo Pinto y Subsección B, del 10 de noviembre de 2016, radicado número 11001-33-35-016-2015-00067-01, M.P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón. horizontal ha establecido que las mesadas pensionales adicionales que perciben los docentes en junio y diciembre no están sujetas a descuentos por salud. En lo que tiene que ver con el defecto sustantivo afirmó que las entidades accionadas al proferir las providencias cuestionadas aplicaron de manera inadecuada el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, dado que esa norma no se encuentra vigente, pues, en su criterio, fue derogada de manera tácita por la Ley 812 de 2003. En su sentir, conforme a esta última disposición no resulta procedente efectuar descuentos por salud a las mesadas adicionales del personal afiliado al Fomag.

3. Pretensiones El actor expresó como pretensiones de la acción de tutela las siguientes: “PRIMERO.- CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, al señor EUGENIO ROBERTO EDUARDO DEL

CARMEN PARDO PARDO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 22 de Noviembre de 2016, proferida por el JUZGADO DIECINUEVE (19) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con radicación número 11001-33-35-0192015-00850-00, iniciado por el señor EUGENIO ROBERTO EDUARDO

DEL CARMEN PARDO PARDO contra la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y FIDUCIARIA LA PREVISORIA S.A.-FIDUPREVISORA.

TERCERO: REVOCAR la sentencia del 16 del junio de 2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, dentro del proceso con radicación número 11001-33-35-019-2015-00850-01.

CUARTO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, proferir una nueva sentencia dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho iniciado por el señor EUGENIO ROBERTO EDUARDO DEL

CARMEN PARDO PARDO contra la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUCIARIA LA PREVISORIA S.A.-FIDUPREVISORA, en la que se tengan en cuenta las consideraciones hechas en la providencia favorable”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó con el escrito de tutela los siguientes documentos: - Copia de la sentencia de 22 de noviembre de 2016, proferida por el

Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (folios 9 a 14). - Copia de la sentencia de 16 de junio de 2017, mediante la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 15 a 28).

5. Oposición

5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” El magistrado ponente del fallo objeto de tutela mediante informe radicado ante la Secretaría General del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 20173, solicitó que el recurso de amparo sea declarado improcedente porque lo realmente pretendido por la parte actora es revivir un estudio jurídico que ya fue desatado en sede administrativa y jurisdiccional lo que, en su criterio, implica que la tutela se transforme en una tercera instancia. Aseveró que contrario a lo afirmado por la parte accionante, el fallo atacado no desconoció la normativa que regula la materia porque a los docentes pensionados por el Fomag, les corresponde realizar un aporte del 12% en salud del valor de la mesada pensional, ordinaria o adicional, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 797 y 812 de 2003. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 16 de noviembre de 20174, la asesora jurídica de la entidad solicitó que se declare improcedente el recurso de amparo pues, a su juicio, no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad contra providencias judiciales. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A 3 Folios 58 a 60. 4 Folios 62-63.

El Vicepresidente de la entidad en mención, mediante escrito radicado ante la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 17 de noviembre de 20175, se opuso a las pretensiones de acción de tutela, toda vez que las sentencias atacadas fueron proferidas conforme a derecho y no se configuraron las causales de procedencia contra decisiones judiciales. 5.4. El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 30 de noviembre de 20176, negó el amparo solicitado por el actor al considerar que las sentencias objeto de tutela no incurrieron en el defecto sustantivo alegado porque las autoridades judiciales accionadas explicaron en debida forma las razones por las cuales a los docentes pensionados del Fomag se les descuenta un 12% por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, ya que la Ley 812 de 2003 varió únicamente el porcentaje a deducir.

Frente al precedente judicial de esta Corporación citado como desatendido concluyó que el mismo no hace referencia a los descuentos de salud de las mesadas adicionales, sino a aquellos permitidos en el régimen de prima media en aplicación del Decreto 1073 de 2002. Advirtió que en la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hay una posición unificada respecto a los descuentos realizados sobre las mesadas adicionales, por lo que los jueces pueden elegir entre una y otra tesis, en virtud de la autonomía e independencia judicial que les asiste.

En ese sentido, consideró que no se puede endilgar la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente judicial en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, toda vez que actuó conforme a la regla jurisprudencial que, en ejercicio de la autonomía judicial, consideró ajustada al caso. 5 Folios 73 a 75. 6 Folios 76 a 81.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión anterior7, para lo cual utilizó los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Insistió en que debe aplicarse la sentencia de 3 de febrero de 2005, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como el concepto expedido el 16 de diciembre de 1997 por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación según el cual “el reajuste mensual previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no se aplica a las mesadas adicionales de junio y diciembre, por cuanto a esas mesadas no se les hace el descuento para salud y, al tener ese reajuste como finalidad compensar el aumento de esa cotización, se desvirtuaría el objeto de la norma, pues lo que se reajusta realmente, en ese caso, sería el valor de la mesada”. Asimismo, indicó que debe ser tenida en cuenta la sentencia de 8 de julio de 2010 en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, ordenó suspender los descuentos del 12% efectuados a las

mesadas adicionales, junto con el respectivo reintegro, a lo que agregó que no pueden ordenarse dichos descuentos, de conformidad con las previsiones del artículo 7º de la Ley 42 de 1982, el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y los pronunciamientos judiciales que referenció en primera instancia, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico 7 Folios 93 a 95.

De conformidad con el escrito de impugnación presentado, le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos alegados por la parte actora al negar en las sentencias motivo de censura constitucional, el reintegro de los descuentos del 12% que se realizan a las mesadas adicionales de junio y diciembre por concepto de salud.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos8 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos9, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201210, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la 8 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 9 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

10 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros 11 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 M. P. Jaime Córdoba Triviño. y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo13 y de la Corte Constitucional14.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los presupuestos formales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional porque se debe decidir si la sentencia de 16 de junio de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del actor al establecer que los descuentos en las mesadas adicionales de pensiones se encuentran establecidos en la ley y deben atender el principio de solidaridad, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social cuya protección se invoca; (ii) el accionante agotó

13 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 14 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. todos los medios ordinarios de defensa judicial, pues el proceso contencioso administrativo tuvo dos instancias. Si bien, contra la decisión de segunda instancia procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 y siguientes del CPACA, la Sala evidencia que las razones esbozadas por el demandante en su escrito de tutela no se enmarcan en alguna de las causales de revisión definidas en el artículo 250 ibídem, por tanto, no resulta idóneo ni eficaz para amparar lo reclamado, en ese sentido, está cumplido el requisito de subsidiariedad; (iii) la providencia objeto de tutela fue proferida el 16 de junio de

2017, mientras que el recurso de amparo se presentó el 2 de noviembre siguiente15, es decir, antes de los seis (6) meses siguientes a la notificación, término que esta Corporación ha estimado razonable; (iv) los términos en los que se plantea el debate son claros, lo cual fue puesto en conocimiento en el trámite judicial ordinario y, por último, (v) la acción de tutela no se dirige contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo, esto es, si la providencia judicial censurada adolece de los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente judicial. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que16: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha 15 Folio 1.

16 Sentencia T-158 de 2006. sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En lo relacionado con el precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para

efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’17; y 17 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino

que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»18. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas19:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció20.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que