CE-11001-03-15-000-2017-02910-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / PRESCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES

PENSIONALES A CARGO DEL EMPLEADOR

[L]a Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 3 de mayo de 2017, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del ICETEX, por incurrir en el defecto sustantivo derivado del desconocimiento de las normas sobre prescripción aplicables al caso que se debatía (artículo 4 de la Ley 1066 de 2006). (…) En síntesis, no es posible afirmar la configuración del defecto sustantivo en la providencia objeto de la presente tutela, pues, como se observa, la presunta inaplicación de la norma legal que se alega, obedece a una errónea interpretación que la accionante realiza sobre el artículo 4 de la Ley 1066 de 2006 y la prescripción trienal que este prevé, disposición que como se explicó, nada regula o dispone sobre el límite temporal en que deben realizarse los cobros de los aportes que le corresponde asumir al patrono o empleador con relación a los factores salariales por los que no se cotizó al sistema de seguridad social a lo largo de la relación laboral, por ende no es aplicable al caso en estudio. Por consiguiente, la Sala considera infundado el defecto sustantivo imputado a la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no advierte ningún tipo de vulneración sobre los derechos fundamentales invocados en amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 1066 DE 2006 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02910-00(AC)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS

TÉCNICOS EN EL EXTERIOR - ICETEX

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior

(ICETEX), actuando por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia del 3 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, decisión en la que alega se incurrió en una vía de hecho que viola sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 1.1. Pretensiones El accionante en el acápite de pretensiones solicita lo siguiente: 2.1. Dejar sin efectos el fallo emitido por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” de fecha 3 de mayo de 2017 respecto a la condena del ICETEX –Expediente nº. 2013-00579-02-, por la la (sic) inaplicación de las

normas jurídicas correspondientes al caso (art. Art. [sic] 4º de la Ley 1066 de 2006 y demás normas concordantes). 2.2. En consecuencia, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”, emitir una nueva decisión en la que profiera el fallo que en derecho corresponda, esto es, que acometa el estudio y decisión sobre la prescripción propuesta por mi poderdante. 1.2. Hechos de la solicitud 1.2.1. La señora Carmen Alicia Méndez Camacho laboró en el ICETEX por más de 10 años, desde el 15 de octubre de 1986, hasta el 30 de septiembre de 2004. 1.2.2. La Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), por medio de la Resolución 6846 del 27 de abril de 2000, reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Méndez Camacho, aplicando la Ley 100 de 1993. 1.2.3. Inconforme con la liquidación pensional la referida señora solicitó la reliquidación de su asignación incluyendo los factores a los cuales, en su criterio, tenía derecho. La petición fue negada en sede administrativa y posteriormente confirmada al resolverse el recurso de reposición. 1.2.4. En vista de ello, el 2 de octubre de 2013, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP), entidad que asumió los pagos de la extinta CAJANAL, solicitando que se reliquidara su mesada pensional

en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1.985, 4ª de 1966, y el Decreto 1045 de 1978. 1.2.5. La UGPP al contestar la demanda solicitó el llamamiento en garantía del ICETEX, pretensión que fue acogida mediante auto del 28 de septiembre de 2015. 1.2.6. El ICETEX se opuso al llamamiento en garantía y propuso, entre otras, la excepción de prescripción en lo que concierne a la taxatividad de los factores de liquidación de una pensión, en los siguientes términos: Se colige entonces que sólo puede exigirse pago alguno al ICETEX por parte de quien le ha llamado en garantía, sobre factores no deducibles, posteriores a la expedición de la Ley 33 de 1985, pues como se indicó, la obligación previa, sólo se ajustaba a cuestiones presupuestales y no de trabajadores individuales. Tal afirmación deriva del hecho que, la obligación del empleador, de generar los aportes respectivos a la Caja de Previsión Social correspondiente, termina en el mismo momento en que el servidor público se desvincula, independientemente de la razón a que haya lugar, por lo que, en relación con la posibilidad de obligarle a restablecer su actuar ha operado el fenómeno de la prescripción a favor del ICETEX y en contra de la Caja de Previsión Social, toda vez que, a la fecha, no existe una base Jurídica equivalente a efectos de poder condenar a la entidad empleadora

al pago de aporte adicional alguno dado que, como se reitera, la obligación cesó con la desvinculación del trabajador hoy demandante. […] De suerte con lo anterior, tenemos que, no está llamada a prosperar la pretensión de la UGPP, toda vez que, si en gracia de discusión la obligación existiera, esta prescribió por cuanto cesó hace más de tres años, operando el fenómeno jurídico de la prescripción, pues al terminarse la relación laboral y reglamentaria del demandante con el ICETEX se extingue la obligación de generar aportes a la caja de previsión respectiva. 1.2.7. Mediante providencia del 21 de junio de 2016, el Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda con base en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.2.8. La señora Méndez Camacho apeló la decisión adoptada, conociendo del recurso la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia del 3 de mayo de 2017, revocó la providencia del a quo y resolvió: Declarar la nulidad de las resoluciones nº. RDP 009522 del 18 de septiembre de 2012 y RDP 014986 del 9 de noviembre de 2012, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, negó a la señora Carmen Alicia Méndez Camacho, la solicitud de reliquidación pensional. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a reliquidar la pensión de la señora Carmen Alicia Méndez Camacho. (…) Ordenar al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, pagar en forma indexada a la UGPP, el valor de los aportes que le corresponden en calidad de empleador, sobre los factores que se ordena incluir en la liquidación de la pensión de la demandante y respecto de los cuales no se cotizó, por todo el tiempo de la relación laboral en que ella los devengó. 1.2.9. El 17 de mayo de 2017, la parte actora solicitó aclaración de la sentencia, la cual fue negada mediante providencia del 28 de junio de 2017. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta la accionante que el Tribunal desconoció las normas de rango legal o infralegal aplicables al caso del ICETEX al no tener en cuenta las disposiciones sobre la prescripción trienal y tampoco se pronunció sobre el medio de defensa exceptivo propuesto, conculcando su derecho de defensa y, en consecuencia, se configuró con ello un defecto sustantivo en la providencia. Por último, señaló que la interposición de la acción de tutela de la referencia tiene sustento en los artículos 29, 86 y 230 de la Constitución Política, y 4º de la Ley 1066 de 2006 (prescripción de la acción de cobro). 1.4. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 16 de noviembre de 2017, en el

que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como demandados, y a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como tercera interesada en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. Posteriormente, mediante providencia del 6 de diciembre de 2017, se ordenó vincular al trámite constitucional a la señora Carmen Alicia Méndez Camacho, como tercera interesada. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Informe del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C El 23 de noviembre de 2017, la doctora Luz Myriam Espejo Rodríguez en calidad de magistrada, se opuso a las pretensiones de la acción y solicitó que esta Corporación asuma el estudio de la sentencia del 3 de mayo de 2017 y revise que dicha decisión comprometió un análisis fáctico y jurídico serio del caso particular al cual se refiere la controversia. Así mismo, invocó como medio de prueba la referida providencia en la que consta la decisión en derecho y a la cual se remite para indicar que no existe vulneración a los derechos invocados como lo alega la parte accionante. 1.6.2. Informe de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) El subdirector de defensa judicial pensional de la unidad contestó la acción de tutela indicando que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en

vulneración alguna como lo pretende hacer ver la accionante. Señaló que resulta evidente que la inconformidad radica en la manera como se liquidaron los dineros que se están cobrando por las cotizaciones que sobre los factores dejaron de cotizarse, pues la cotización solo se había realizado sobre la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados y con ocasión al fallo se deben incluir también las primas de servicios, navidad y vacaciones. La señora Carmen Alicia Méndez Camacho, guardó silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico De encontrarse procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 3 de mayo de 2017, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del ICETEX, por incurrir en el defecto sustantivo derivado del desconocimiento de las normas sobre prescripción aplicables al caso que se debatía (artículo 4 de la Ley 1066 de 2006). 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1 De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante

un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la

cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrán de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia del 3 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

1. El asunto tiene relevancia constitucional: Sí, pues se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso

(artículo 29 Constitución Política) y el acceso a la administración de justicia

(artículo 229 ibídem).

2. Se agotaron los medios de defensa judicial: Sí, ya que la decisión acusada es una sentencia de segunda instancia, contra la cual no procede ningún otro recurso.

3. Se presentó con inmediatez: Sí, dentro de un término razonable, puesto que la providencia fue proferida el 3 de mayo de 2017 y la acción de tutela se radicó ante esta Corporación el 2 de noviembre del corriente (folio 1), con lo cual se dan por satisfechos los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado.

4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela son claros y guardan coherencia lógica y temporal.

5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Conforme a lo anterior, el presente asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que se procederá a desarrollar el examen de las causales específicas de procedibilidad, en tanto presupuesto necesario para el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.3. El defecto sustantivo o material El defecto sustantivo como una circunstancia que determina la carencia de juridicidad de las providencias judiciales, se configura cuando la autoridad judicial

respectiva (juez natural del asunto), desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes5. Según lo ha establecido la Corte Constitucional en su jurisprudencia, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo, entre otras causas cuando la autoridad jurisdiccional: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa; ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contra evidente (interpretación contra legem) o claramente irrazonable o desproporcionada; iv) se aparta del precedente judicial; o v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso6. Lo anterior hace alusión a que el referido defecto se materializa cuando los jueces dentro de la esfera de sus competencias, exceden con la facultad que ostentan de autonomía e independencia para aplicar las normas jurídicas que consideren pertinentes en los casos a ellos asignados, pues por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, se encuentra

limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, 5 Corte Constitucional, sentencia T-518 de 2013. 6 Extracto tomado de la sentencia T-518 de 2013, que a su vez remite a la sentencia T-087 de 2007

M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de

Derecho. Así pues que, cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada o se deja de aplicar una norma aplicable, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial, ésta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una vía de hecho, razón por la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos, para lo cual la acción de tutela es el mecanismo apropiado. De haber sido ese el actual del operador judicial se estaría ante una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según sus caprichos, apartada de la ley, por lo que inmediatamente tendría relevancia constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión. 2.4. Hechos probados 2.4.1. La señora Carmen Alicia Méndez Camacho, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, en la que solicitó la nulidad parcial de la Resoluciones RDP 009522 del 18 de septiembre de 2012 y RDP 014986 del 9 de noviembre de 2012, actos administrativos por medio de los cuales se le negó la solicitud de reliquidación pensional (folios 31 al 38 expediente en préstamo).

2.4.2. El 28 de septiembre de 2015, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, admitió el llamamiento en garantía que formuló la UGPP, frente al ICETEX y le corrió traslado de la demanda (folio 152 expediente en préstamo). El ICETEX se opuso al llamamiento y propuso la excepción de prescripción, y derrotero jurisprudencial en lo que concierne a la taxatividad de los factores de liquidación de una pensión. 2.4.3. Mediante sentencia del 21 de junio de 2016, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda (folios 210 al 223 del expediente en préstamo). 2.4.4. Por medio de sentencia del 3 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, condenó a la UGPP, a reliquidar la pensión de la señora Méndez Camacho, en cuantía equivalente al 75 % del promedio de factores salariales devengados durante el último año de servicio, a partir del 1º de octubre de 2004, pero con efectos fiscales desde el 29 de junio de 2009, por prescripción trienal y le ordenó al ICETEX, pagar en forma indexada a la UGPP el valor de los aportes que le corresponden en calidad de empleador sobre los factores que se ordena incluir en la liquidación de la pensión y respecto de los cuales no se cotizó, por todo el

tiempo de la relación laboral en que ella los devengó (folios 251 al 285). 2.5. Análisis de la Sala En el presente caso, cuestiona el accionante que en la providencia del 3 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se configura un defecto sustantivo o material por la inaplicación del artículo 4º de la Ley 1066 de 2006, norma jurídica correspondiente a su caso. No obstante lo anterior, al examinarse la providencia del 3 de mayo de 2017, encuentra la Sala que el Tribunal, respecto del llamamiento en garantía frente al ICETEX, argumentó lo siguiente: De conformidad con la orientación impartida por el H. Consejo de Estado en la providencia citada, con el fin de dar estricto cumplimiento a lo señalado en el Acto Legislativo nº. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Superior, los descuentos por aportes obligatorios al (la) empleado (a), deben ser actualizados a valor presente y deducirse del valor del retroactivo que resulte a favor del pensionado, en caso de no ser suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda que le corresponde, la entidad efectuará una serie de descuentos mensuales, iguales hasta completar el capital adeudado, los cuales deben ser establecidos de acuerdo a la capacidad económica del pensionado. En segundo lugar, el artículo 225 del CPACA, consagra que quien afirme tener derecho legal o contractual para exigir a un tercero la reparación del perjuicio o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, puede pedir la citación de aquel, para que

se resuelva sobre esa relación […]. […] En el caso que se examina, la UGPP, expresó y explicó en forma clara los fundamentos de derecho que soportan esa pretensión razonable y tiene relación directa con los hechos y las pretensiones de la demanda, así se admitió el llamamiento y la entidad llamada, Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX, participó en el proceso ejerciendo su derecho de defensa. De conformidad con lo establecido en el artículo 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, corresponde al empleador pagar los aportes patronales, que en este caso se incrementan, puesto que se ordena tomar en cuenta todos los factores devengados, mismos que afirma la UGPP no se han efectuado. Ahora bien, aun cuando el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX, convocado como garante, no intervino en la expedición de los actos administrativos que se demandaron en este proceso y no tiene la obligación de reconocer y pagar la pensión a la demandante, lo cierto es que, el llamamiento en garantía, según la solicitud presentada por la UGPP, no pretende una responsabilidad en cuanto a la obligación de reliquidar y pagar la pensión de jubilación, sino respecto a la obligación legal que le asiste en calidad de empleador de la demandante, frente a la administradora de pensiones (UGPP), de efectuar los aportes pensionales al sistema de seguridad social, sobre los factores salariales cuya inclusión se llegare a ordenar en la liquidación de la pensión y respecto de los cuales no se hizo cotizaciones.

[…] En ese orden de ideas la responsabilidad del llamado en garantía se predica en este caso frente a la UGPP, ante quien, a no dudarlo, el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX, por haber sido la entidad empleadora de la demandante según consta en las certificaciones aportadas al proceso, tiene la obligación legal de efectuar los aportes para pensión en cumplimiento de lo expuesto tanto en la ley 33 de 1985 (artículo 11), como en la ley 100 de 1993 (artículos 17, 20 y 22). Pues bien, al revisar la anterior decisión se tiene que el Tribunal, dando aplicación a lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política y atendiendo al llamamiento en garantía solicitado por la UGPP, resolvió ordenar al ICETEX que efectuara los aportes a la seguridad social para pensión de los factores salariales que se incluirían en la reliquidación de la mesada de la señora Méndez, en cumplimiento además de lo expuesto en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 100 de 1993. Nótese que lo que indicó el Tribunal hace referencia al pago de cotizaciones pendientes o que no se hicieron al sistema de seguridad social, por parte del empleador (ICETEX), sobre unos factores salariales reconocidos con el ánimo de reliquidar una pensión de vejez. La doctrina de esta Corporación, en reiteradas oportunidades ha señalado que en el caso de los beneficiarios de una reliquidación pensional «procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre

los cuales no se haya efectuado la deducción legal»7, teniendo en cuenta que esa omisión no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la UGPP cuando se haga el reconocimiento prestacional8. Así las cosas, también le corresponde sufragar al empleador el valor que le correspondía asumir sobre dichos factores. Para el cobro de estos últimos valores, la UGPP puede requerir al empleador, incluso a través de un proceso de cobro coactivo. Sin embargo, la entidad accionante considera que en su caso se debió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1066 de 2006, pues en este caso, a su juicio, operó el fenómeno jurídico de la prescripción. El tenor literal de la norma es el siguiente: Artículo 4. Cobro de intereses por concepto de obligaciones pensionales y prescripción de la acción de cobro. Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. El derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de mora. Parágrafo. Cuando se celebren acuerdos de pago en materia de seguridad social en pensiones en ningún caso de las condiciones que se establezcan podrán derivarse perjuicios al afiliado o al fondo común de naturaleza pública. De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al ICETEX para imputar a la

providencia de Tribunal Administrativo de Cundinamarca un defecto sustantivo por inaplicación de la norma jurídica correspondiente al caso, pues con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes, el órgano contencioso efectuó un correcto análisis del asunto que le permitió, por un lado, aplicar lo preceptuado por el Acto Legislativo 01 de 2005 frente a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que para que proceda la liquidación de pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado cotización y, por otro, condenó en la sentencia al empleador de la demandante a pagar los valores que se liquiden por ese concepto, atendiendo al llamamiento en garantía solicitado por la UGPP. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,