CE-11001-03-15-000-2017-02921-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA

APLICACIÓN NORMATIVA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL En el caso bajo estudio, el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores. (…) Como restablecimiento del derecho pidió que reliquidaran las cesantías con base en el salario que devengó durante el tiempo que prestó servicios en el exterior y que el cálculo se hiciera en moneda extranjera. El Consejo de Estado confirmó la decisión apelada que declaró la ineptitud de la demanda, la caducidad del medio de control y que dio por terminado el proceso. (…) El señor Manuel Antonio Mendoza alega que el Consejo de Estado incurrió en defecto orgánico porque resolvió sin competencia. (…) Al respecto, la Sala advierte que, en auto del 10 de noviembre de 2016, los demás integrantes de la Subsección, declaró infundada la manifestación de impedimento por considerar que la magistrada ponente no estaba incursa en la causal prevista en el numeral 2° del artículo 141 del CGP, porque el haber conocido de otro asunto similar a ese, no la imposibilitaba para decidirlo. Esa decisión judicial se notificó en estado del 27 de enero de 2017 y el actor no la cuestionó. Por tanto, la Sala estima que no le asiste razón en afirmar que se configuró el defecto mencionado. (…) La Sala estima que no se incurrió en

[defecto fáctico], pues como se vio, en la decisión judicial atacada se analizó el material probatorio y se determinó que, según la planilla de entrega de la empresa 4 72, el Oficio S-GCR-15-068282 de 22 de julio de 2012, se entregó en la dirección suministrada por el actor en la primera petición. Por lo tanto, es claro que, a partir del día siguiente, empezó a correr el término de caducidad del medio de control, de conformidad con el supuesto del artículo 164, numeral 2º, literal d), de la Ley 1437 de 2011. (…) [Respecto del defecto sustantivo] la Sala advierte que el actor confunde la caducidad del medio de control con la prescripción del derecho laboral. La primera es la oportunidad de ejercer el derecho de acción y la segunda el tiempo que tiene la persona para reclamar el derecho en vía administrativa. Al respecto, se precisa que la autoridad judicial aplicó de manera correcta la normativa aplicable, pues, a partir de la fecha de notificación del acto administrativo que resolvió la petición del actor, contó el término previsto en la Ley 1437 para ejercer el medio de control y encontró que se había superado. Por tanto, no se configuró el defecto aludido. (…) No le asiste razón al señor Mendoza en afirmar que se configuró el [defecto procedimental por exceso ritual manifiesto] porque la expedición de la decisión judicial atacada no fue más que, como se vio, la aplicación de las normas de procedimiento que regulan el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02921-00(AC)

Actor: MANUEL ANTONIO MENDOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Manuel Antonio Mendoza contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Manuel Antonio Mendoza, mediante apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó que:

“(…)

2. Dejar sin efectos la providencia de fecha 7 de julio de 2017 proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, que confirmó la decisión del a-quo.

3. Dejar sin efectos la providencia de fecha 6 de agosto de 2015 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, por la cual dicha corporación declaró la caducidad y la ineptitud sustancial del medio de control.

4. Decretar las medidas que el honorable Consejo de Estado considere idóneas y necesarias para hacer efectiva la protección de los derechos

fundamentales del accionante.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El señor Manuel Antonio Mendoza interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que se declarara la ilegalidad del acto administrativo que le negó la petición de reliquidación de las cesantías.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, en providencia que dictó en la audiencia inicial, declaró probadas la excepción de caducidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del CPACA, y la de ineptitud sustantiva de la demanda porque demandó no el acto administrativo que correspondía. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en auto del 7 de julio de 2017, confirmó la providencia apelada.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según el actor, las autoridades judiciales incurrieron en los siguientes defectos: El defecto orgánico porque la magistrada ponente de la decisión proferida en el Consejo de Estado fue recusada y, esta a su vez, se declaró impedida, pero no fue aceptado el impedimento.

La magistrada ponente no podía conocer del asunto porque, como lo manifestó, cuando se encontraba en el Tribunal administrativo de Cundinamarca, conoció de asunto similares y, por tanto, estima el actor que estaba impedida. En defecto fáctico porque la prueba que tuvieron en cuenta las autoridades demandadas para resolver el asunto, estos es, la notificación hecha por el Ministerio de Relaciones Exteriores del primer oficio que resolvió la petición del

actor (GNPS-20934 del 2 de abril de 2012), indica que se hizo a una persona diferente al señor Manuel Antonio Mendoza. Que, por esto, debió declararse que hubo una indebida notificación y no tenerla como cumplida. En defecto sustantivo porque no aplicaron la normativa que regula el término de prescripción de los derechos laborales (3 años) sino que aplicaron la de caducidad prevista en el artículo 164 del CPACA. En defecto procedimental por exceso ritual manifiesto porque a partir de una aplicación estricta de las normas de procedimiento, se negó el acceso a la administración de justicia, a pesar de que el derecho laboral no había prescrito.

4. Trámite previo Mediante auto del 9 de noviembre de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados, a quienes se les remitió copia de la demanda.1 1 Folio 101 del expediente de tutela.

5. Oposiciones Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La magistrada ponente de la decisión judicial proferida por el Consejo de Estado solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela.

Manifestó que la decisión judicial atacada obedeció a la aplicación de la normativa aplicable, al análisis del material probatorio, que dio cuenta que lo pretendido por el actor era revivir términos. Que, en efecto, quedó acreditado que el actor no impugnó la primera decisión administrativa que negó la petición y luego presentó una nueva solicitud con el objeto de obtener un nuevo pronunciamiento sobre algo que ya había sido resuelto

en sede administrativa. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C El magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que se declararon probadas las excepciones luego de considerar que el ofició GNPS.20934 del 2 de abril de 2012, proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, era la decisión definitiva frente a la petición del actor de reliquidación de las cesantías y que, por tanto, era el acto que el actor debió demandar y no el posterior que resolvió una nueva solicitud, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado.

6. Intervención de los terceros interesados La apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela porque las decisiones judiciales atacadas no vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Advirtió que el apoderado del actor aceptó que presentó una demanda sobre la cual ya había operado la caducidad y que, por tanto, no puede alegar una vulneración por parte de las demandadas. Las decisiones judiciales atacadas se sustentaron en la normativa aplicable y en las pruebas aportadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el

artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

1. Planteamiento del problema jurídico Consiste en determinar si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos alegados al proferir las decisiones que declararon probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad del medio de control de nulidad interpuesto contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá, en primer lugar, a los defectos alegados por el actor y luego analizará la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 15 de junio de 2017, pues ese proveído confirmó la decisión de primera instancia y resolvió, de manera definitiva, la demanda interpuesta por el actor.

Del Defecto Orgánico: La Corte constitucional ha precisado que “Jurisprudencialmente se ha determinado, desde los albores de esta corporación, que se está en presencia de un defecto orgánico en aquellos eventos en los que el funcionario que profiere determinada decisión, carece de manera absoluta de la competencia para hacerlo.

Se dice que se configura este defecto en aquellas situaciones en las que: (i) El peticionario se encuentra supeditado a una situación en la que existe una actuación consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa (por ejemplo cuando una decisión está en firme y se observa que el fallador carecía de manera absoluta de competencia) (ii) Durante el transcurso del proceso el accionante puso de presente las circunstancias de incompetencia absoluta, y dicha situación fue desechada por los jueces de instancia, incluso en el desarrollo de recursos ordinarios y extraordinarios, validándose así una actuación erigida sobre una competencia inexistente.”5 Del defecto fáctico La Corte Constitucional ha definido que se constituye vía de hecho por defecto fáctico es necesario que: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.6” Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por

falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución 5 Corte Constitucional, T-267-13 6 Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2005. del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando7: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. Del Defecto Procedimental En cuanto a este defecto, la Corte Constitucional ha indicado que “(…)el defecto procedimental absoluto se puede configurar porque el funcionario judicial: (i) sigue 7 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T-189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los

hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales (Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007)”8. Caso concreto En el caso bajo estudio, el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que se declarara la ilegalidad del oficio S-DITH-13-034261 del 27 de agosto de 2013, que le negó la reliquidación de las cesantías de los años 1993 a 2003 y del oficio GNP.1369 F del 12 de agosto de 2013, que certificó los valores depositados en el Fondo Nacional del Ahorro. Como restablecimiento del derecho pidió que reliquidaran las cesantías con base en el salario que devengó durante el tiempo que prestó servicios en el exterior y

que el cálculo se hiciera en moneda extranjera. El Consejo de Estado confirmó la decisión apelada que declaró la ineptitud de la demanda, la caducidad del medio de control y que dio por terminado el proceso, por lo siguiente: 8 Corte Constitucional, T-620-13

1. El actor se dirigió al Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores y el 13 de marzo de 2012 radicó9 con el No 004793 un derecho de petición que tuvo por finalidad obtener que se reliquidara, reconociera y pagara el excedente correspondiente a los aportes del auxilio de cesantías consignados al Fondo Nacional del Ahorro durante el tiempo que laboró en el exterior al servicio del citado ministerio, con base en el salario que realmente devengó, y no el equivalente en la planta interna; además solicitó el pago de las sanciones, indemnizaciones moratoria e intereses de ley, para lo cual adujo que el ente demandado no liquidó, ni canceló en forma correcta y oportuna las sumas correspondientes a las cesantías.

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, el 2 de abril de 2012, expide el Oficio Nº 20934 y se le informa al actor que las cesantías que se le reconocieron con fundamento en el artículo 57 del Decreto Ley de 1992, el cual tuvo vigencia del 3 de enero de 1992 al 21 de febrero de 2000; y el artículo 66 del Decreto 274 de 2000, que entró a regir el 22 de febrero de ese año, normativa aplicable para la época en que el demandante prestó sus servicios en el exterior, es decir, desde el 19 de mayo de 1993, en donde se

establecía que las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se liquidaban y pagaban con fundamento en la asignación correspondiente al cargo en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por lo anterior al demandante se le negó el pretendido reconocimiento de acuerdo con lo que percibía en el servicio exterior.

3. Como al momento de resolver las excepciones, esto es, dentro de la Audiencia Inicial señalada por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el tribunal de instancia no encontró constancia acerca de la fecha en que se notificó al actor el contenido del Oficio Nº GNPS 20934 de 2 de abril de 2012, de manera oficiosa profirió auto para requerir al Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Correspondencia del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que remitiera constancia de entrega de la mencionada comunicación. 9 Folio 3 cuaderno principal

4. En respuesta al requerimiento, el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Correspondencia de la entidad demandada envía10 el Oficio SGCR-15-068282 de 22 de julio de 2015, y con él se anexa11 la planilla de entrega de la Empresa 472, de fecha 4 de abril de 2012. En este documento consta que el Oficio dirigido al demandante, señor Manuel Antonio Mendoza, lo recibió la señora Paulina Romero, en la fecha indicada y en la dirección

Carrera 34 # 5 C – 05, la misma que para recibir notificaciones, el actor anotó12 en el derecho de petición. Por lo anterior, a partir del día siguiente a esa fecha se empieza a contabilizar el término de caducidad del medio de

control, de conformidad con el supuesto del artículo 164, numeral 2º, literal d), de la Ley 1437 de 2011, es decir, la comunicación del acto, la que se remitió a la dirección que el actor informó para recibir notificaciones.

5. El acto administrativo que negó la petición del demandante para obtener la reliquidación del excedente de los aportes por cesantías girados al Fondo Nacional del Ahorro cobró firmeza, toda vez que no fue impugnado por la vía judicial a través de la correspondiente acción contenciosa, de conformidad con el Decreto 01 de 1984, artículo 85, el cual se encontraba vigente para la época en que fue expido el Oficio GNPS-20934 de 2 de abril de 2012.

6. Lo anterior no fue obstáculo para que el demandante iniciara13 nuevamente trámite ante la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores para solicitarle (i) que efectuara la reliquidación y pago de las diferencias de los aportes del auxilio de cesantías consignados en el Fondo Nacional del Ahorro, por el período en que prestó sus servicios a dicho ministerio en el exterior, (ii) el reconocimiento de intereses moratorios a la tasa del 2%, (iii) obtener la expedición de copias de los actos de liquidación de las cesantías, (iv) certificado de los factores salariales percibidos hasta el año 2003 y (v) tiempo de servicio en el Ministerio de

Relaciones Exteriores.

7. En respuesta a la solicitud anterior, se expide el Oficio S-DITH-13-034261 de 27 de agosto de 2013, mediante el cual la entidad demandada le informa al actor lo sigiuente: “que mediante oficio GNPS. 20934 fechado el 2 de abril

10 Folio 147 11 Folio 150 12 Folio 4 13 Folio 7 cuaderno principal de 2012 se dio respuesta al Derecho de Petición radicado bajo el Nº 4793 del 13 de marzo de 2012, impetrado por su mandante en relación con la liquidación, reconocimiento y pago de excedentes correspondientes a los aportes del auxilio de cesantías realizados al Fondo Nacional del Ahorro durante el tiempo que ha laborado para el Ministerio en el servicio exterior, esto es, desde el 19 de mayo de 1993 hasta la fecha de respuesta de la petición incoada, del cual adjunto copia a la presente…”14

8. En el punto relacionado con la reliquidación de las cesantías, en el mismo oficio se le indicó lo siguiente: “No obstante lo anterior, en cuanto a su petición, en relación con la reliquidación de los aportes del auxilio de cesantías con base en el salario realmente devengado y no el equivalente en la planta interna, correspondientes a los lapsos en que laboró para el Ministerio en el servicio exterior, esto es, desde el 19 de mayo de 1993 hasta el año 2003, inclusive, así como que le sean pagadas las diferencias de los aportes de las cesantías realizadas al Fondo Nacional del Ahorro tomando en cuenta los factores salariales a la TRM en su momento, al respecto me permito indicarle que el Ministerio reconoció, liquidó y pago de manera correcta y oportuna dicha prestación económica…”15

Pues bien, el análisis y valoración de la prueba documental allegada al proceso lleva a la Sala a concluir que el actor al presentar el derecho de petición de fecha 22 de julio de 2013, el cual se radicó16 en el Ministerio de

Relaciones Exteriores el 31 del mismo mes y año, lo que pretendió fue revivir17 términos para entablar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la respuesta de la entidad demandada a través del Oficio Nº S-DITH-13-034261 de 27 de agosto de 2012, que se impugna, no constituye un acto administrativo, ya que allí simplemente se le informa que la solicitud de reconocimiento de la reliquidación y pago de las diferencias de los aportes en el auxilio de cesantías consignados en el Fondo Nacional del Ahorro, por el período comprendido entre 1993 y 2003, fue respondida mediante el Oficio Nº GNPS.20934 de fecha 2 de abril de 2012, el cual es el acto administrativo a 14 Folio 11 15 Folio 9 vuelto 16 Folio 7 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 1º de diciembre de 2016. Expediente 201400915 (4098-2015). Demandante: Guillermo Serrano Carranza. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano, Fondo de Vivienda de Interés Social de Barrancabermeja. demandar, por cuanto mediante este pronunciamiento se plasmó la voluntad de la administración en el sentido de negar la reliquidación del auxilio de cesantías, el que se debió impugnar dentro de los plazos y condiciones establecidas en los artículos 161 y 164 de la Ley 1437 de 2011, el primero en cuanto a cumplir el requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de

lo Contencioso Administrativo y, el segundo, en lo relacionado con el término para la interposición del medio de control de manera oportuna. De acuerdo con lo anterior, la Sala hace énfasis en que el acto administrativo que en el presente caso se debió acusar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el contenido en el Oficio Nº GNPS. 20934 de 2 de abril de 2012, mediante el cual se negó la primera petición que el actor radicó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores el día 13 de marzo de 2012, con el Nº 00479318; y no el que el