CE-11001-03-15-000-2017-02924-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PRINCIPIO DE FAVORAVILIDAD VERSUS

PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL / APLICACIÓN DE LA

INTERPRETACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DEFECTO

SUSTANTIVO – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala analizará la procedibilidad del amparo de tutela que se solicita, para establecer si la providencia judicial objeto de censura se encuentra afectada por el defecto sustantivo en el que el accionante —quien es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993— considera incurre el demandado al resolver la pretensión de reliquidación de su pensión de jubilación de acuerdo con la línea de interpretación normativa presentada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y, no la del Consejo de Estado que se fijó en el fallo de 4 de agosto de 2010. (…) [S]e presenta en el sub examine una situación donde se ciernen dos campos interpretativos de aplicación de la norma jurídica, de un lado, el del Consejo de Estado, en su facultad de interpretación como tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo, en términos del numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política y, por otro lado, el de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela; ambas situaciones que, pueden ser acogidas por el operador jurídico. Según se observa, el criterio aplicable en sede de lo contencioso administrativo, se

fundamenta en el artículo 53 constitucional respecto del principio de favorabilidad laboral, distinto en esencia del referido por la Corte Constitucional en sentencia de unificación jurisprudencial de tutela, donde en procura de la protección al principio de sostenibilidad fiscal se hizo extensiva la regla prevista en la sentencia C-258 de

2013. De manera que, al operador jurídico le corresponde asumir dentro del marco de su autonomía, la línea de interpretación que considere adecuada para la protección del derecho a la igualdad y, su incidencia, en la protección de los derechos laborales de aquellos servidores beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, por cuanto las sentencias de unificación del Consejo de Estado, como las sentencias de unificación de tutela proferidas por la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante y, por tanto, son fuente de derecho y criterio de interpretación de los jueces, en el marco de lo dispuesto en los artículos 228 y 230 constitucionales. (…) De manera que no es dable sostener que la autoridad demandada incurre en vulneración de derechos fundamentales al acoger el criterio de interpretación que fija la Corte Constitucional, pues ante uno y otro escenario el operador jurídico puede hacer válido su criterio, hasta tanto esa Corporación, dentro del control concreto de constitucionalidad de la norma en comento, estudie lo correspondiente a la tensión existente entre los derechos constitucionales que se ciernen en el caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02924-00(AC)

Actor: HUGO HERNANDO RUIZ INSUASTY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Hugo Hernando Ruiz Insuasty promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que estima se vulneran con la providencia de 20 de octubre de 2017, que revoca la que dictó el 4 de febrero de 2016, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2014-00481, en la que accede a sus pretensiones

1.2. Pretensiones

1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño con motivo de la expedición de la sentencia del 20 de octubre del 2017, que revocó la sentencia de Primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Mocoa, que había ACCEDIDO a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar,

se decida revocar la sentencia de segunda instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda o aclarada mediante este escrito.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela. 1.3. Hechos de la solicitud 1.3.1. Precisa que laboró al servicio del Estado desde el 1.º de enero de 1974 hasta el 30 de diciembre de 2004, siendo el último cargo que ocupó el de técnico administrativo, código 4065, grado 12 del Ministerio de Transporte con sede en Puerto Asís (Putumayo). 1.3.2. Mediante Resolución 22965 de 27 de octubre de 2004, se le reconoce pensión de jubilación en cuantía de $594.894.53, efectiva a partir del 1.º de noviembre de 2003 y, por Resolución 10657 de 7 de marzo de 2006, se reliquida a partir de 1.º de enero de 2005, en cuantía de $640.557.87. 1.3.3. A 1.º de abril de 1994, tenía una edad superior a 40 años y más de 15 años servicio, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición que establece el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la Ley 33 de 1985, norma que ordena que las pensiones se deben reconocer y calcular en cuanto a la edad o tiempo de servicio y monto de la pensión. 1.3.4. Alega que de conformidad a los factores salariales certificados por funcionario del Ministerio de Transporte, al momento de liquidar su pensión se

deben tener en cuenta los siguientes valores, para el período comprendido entre el 1.º de enero y el 30 de diciembre de 2004.

Asignación Básica: $ 904.075,oo Bonificación por servicios (316.426,25) 26.368,85

Prima de Servicios ($699.916,77) 58.326,39 Prima de Vacaciones (484.692,99) 40.391.08 Prima de navidad ($1.010.006,33) 84.167,19

TOTAL: $1.113.328,51

Operación: $1.113.328,51 x 75% = $834.996,38

Por lo tanto la pensión de vejez efectiva a partir del 01 de enero de 2005, que debió haberse liquidado conforme a las certificaciones expedidas por autoridad competente, asciende a $1.158.243,42 y no como se me otorgó según Resolución No. 10657 del 07 de marzo de 2006, en un monto de $640.557.87, existiendo una diferencia a mi favor de $194.439 mensuales a partir de 01 de enero de 2005. 1.3.5. Por no estar conforme con la pensión que se le otorga, presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramitó en el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa (Putumayo), que en fallo de 4 de febrero de 2016, accede a las pretensiones de su demanda. 1.3.6. Contra esa decisión la parte demandada, esto es, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) interpone recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de

Nariño, que dicta la providencia de 20 de octubre de 2017, que revoca la de primera instancia y niega las súplicas de la demanda. 1.4. Fundamentos jurídicos del accionante Alega que el Tribunal vulnera sus derechos a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia e incurre en vía de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ya que ordena que la pensión se calcule conforme a lo que establece la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; es decir, tomando como IBL el promedio de los diez últimos años y solo teniendo en cuenta la asignación básica y bonificación por servicios, dejando de lado las demás prestaciones como son primas de vacaciones, servicios, navidad y auxilio de transporte. El demandado se aparta del precedente cimentado por su superior jerárquico sin que presente motivos razonables y suficientes para justificar su nueva posición, con lo cual se violan sus derechos a la igualdad y al debido proceso, ya que en su caso no aplica la misma razón de derecho, pese a estar inmerso en los mismos supuestos de hecho que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estudiado de igual forma por más de veinte años. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admite mediante auto de 16 de noviembre de 2017, del que se ordena notificar a los magistrados integrantes de Tribunal Administrativo de Nariño como demandados y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), que actúa

como demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 86001-33-31-001-2014-00481-01, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindan el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Nariño Mediante escrito de 21 de noviembre de 2017, la magistrada ponente de la providencia, Gloria Dorys Álvarez García solicita se niegue el amparo constitucional que se depreca. Expresa que revisada la providencia de segunda instancia, se constata que la tesis allí expuesta fue debidamente sustentada en un análisis juicioso de todas y cada una de las pruebas obrantes en el plenario confrontando además, los hechos probados de la demanda con la jurisprudencia aplicable al asunto en particular. Explica que esa Corporación conoció del recurso de alzada interpuesto por la parte accionada, en contra de la decisión del Juez Único Administrativo del Circuito de Mocoa que accede a las pretensiones de la demanda incoada por el accionante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se reliquide su mesada pensional con inclusión de todos los factores sociales devengados durante el último año de servicio. Señala que en la sentencia de 20 de octubre de 2017, se acoge la postura vertida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-298 de 2015, en

las cuales se determina que para efectos de liquidar las mesadas pensionales únicamente se consideraran los factores salariales sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social. Trae a colación lo dicho en la sentencia de tutela proferida el 29 de marzo de 2017, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-15-000-2016-03438-00, en la que se pone de presente que, si bien existen actualmente dos posiciones en torno a la materia de reliquidación pensional, la primera de ellas defendida por la Corte Constitucional, y la segunda, por el Consejo de Estado, el juez natural del asunto, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, puede acoger una de esas posturas, pues ambas resultan jurídicamente válidas. Se explica igualmente, que optar por una de esas posiciones, no significa que una argumentación prevalece sobre la otra, y que ello no implica que el juzgador incurra en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente. Indica que similar análisis se realiza en la sentencia de tutela de 12 de julio de 2017, de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con radicación 11001-03-15-000-2017-01454-00, en la que se sostiene que el operador jurídico no incurre en desconocimiento del precedente judicial de la alta corporación contenciosa, o en defecto sustantivo, al acoger una de las posiciones expuestas, en torno al tema de reliquidación pensional, por las Altas Cortes. En

dicha providencia, también se dijo, que si bien, el criterio que se venía aplicando en tutelas incoadas en contra de fallos que niegan la reliquidación de las mesadas pensionales, era la posición fijada por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010 y de 25 de febrero de 2016, la nueva postura que adopta la Corporación, es la tesis que aboga por el respeto del principio de autonomía e independencia que le asiste a las autoridades judiciales. 1.6.2. De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) solicita se declare improcedente la acción interpuesta. Alega que en el presente caso la acción es improcedente porque se pretende sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien acató el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. Además, la acción de tutela no puede utilizarse con un fin netamente económico en busca de decisiones rápidas que pretermitan a los jueces de instancia, más aún, cuando el litigio ya se ventiló respetando el principio de doble instancia. Precisa que la pensión del accionante se encuentra reconocida conforme a derecho, pues mediante Resolución 10657 de 7 de marzo de 2006, se liquidó su mesada pensional con los factores salariales correspondientes tales como asignación básica y bonificación por servicios prestados, devengados en los últimos diez años de servicios, conforme al Decreto 1158 de 1994 y la tasa de reemplazo del 75%, realizándose además la aplicación de los IPC correspondientes a cada anualidad.

La decisión del Tribunal en cuanto revoca la decisión de primera instancia, se ajusta a derecho, se encuentra ejecutoriada, hizo tránsito a cosa juzgada, no existe vulneración a derechos fundamentales con ésta y no se logra demostrar cómo la autonomía del juez de la causa y su decisión vulneran los derechos al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad, situación que resalta de la sola lectura del escrito. Por tanto, no hay lugar a la procedencia de la presente acción. Señala que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-230 de 2015, efectuó el estudio de unificación de jurisprudencia respecto a la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus incisos segundo y tercero, en lo que se refiere a la correcta liquidación del IBL; por consiguiente, los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta, son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Solicita despachar desfavorablemente las pretensiones de la parte accionante, en el entendido de que lo buscado es a todas luces contrario a la norma e inconstitucional de acuerdo al estudio efectuado por la Corte Constitucional, teniendo en cuenta además que en su momento CAJANAL dio aplicación al régimen de transición de acuerdo a lo manifestado por la Corte Constitucional, es decir, respetando edad, tasa de reemplazo y tiempo cotizado. Aclara que en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, se establece que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no fue un aspecto sometido

al régimen de transición y, por ende, las expresiones IBL y monto pensional son dos componente distintos que se liquidan también en forma distinta conforme al inciso tercero del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993. La propia Corte Constitucional de manera posterior a la referida sentencia, ha hecho extensiva la anterior interpretación del ingreso base de liquidación a las demás personas beneficiarias del régimen de transición, sin consideración al vínculo laboral ni al régimen pensional que rige la expectativa del pensionado antes de la Ley 100 de 1993, por considerar que las reglas fijadas en dicha sentencia sobre las condiciones de IBL y monto constituyen una interpretación abstracta con alcance de precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no podía ni puede desconocerse en forma alguna. Adicionalmente, no se dan los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional, en relación con la existencia de una vía de hecho ni se dan los requisitos de procedencia que permitan la revisión por parte del juez constitucional de una providencia judicial que se encuentra ejecutoriada.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Hugo Hernando Ruiz Insuasty contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Nariño el 20 de octubre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 86001-33-31-001-2014-00481-01. De encontrarse procedente el escenario anterior, la Sala analizará la procedibilidad del amparo de tutela que se solicita, para establecer si la providencia judicial objeto de censura se encuentra afectada por el defecto sustantivo en el que el accionante —quien es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993— considera incurre el demandado al resolver la pretensión de reliquidación de su pensión de jubilación de acuerdo con la línea de interpretación normativa presentada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y, no la del Consejo de Estado que se fijó en el fallo de 4 de agosto de 2010. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40,

estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se

trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de

fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa (Putumayo), en audiencia inicial dicta la sentencia de 4 de febrero de 2016, resuelve lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución PAP 024708 del 29 de octubre de 2010, proferida por CAJANAL hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente

radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquide la pensión del señor HUGO HERNANDO RUIZ INSUASTY, en un porcentaje equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo en su cálculo, los siguientes factores salariales, esto es, Asignación básica, bonificación pro servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, conforme a la parte motiva de esta decisión.

Al efectuar la reliquidación aplicará los reajustes pensionales anuales, de acuerdo a lo establecido en la Ley.

TERCERO: CONDÉNASE a la entidad demandada a pagar las diferencias a que haya lugar luego de reliquidada la pensión de jubilación del actor, conforme lo dicho en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, acorde con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: CONDÉNASE en costas a la parte demandada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, incluyéndose por concepto de agencias en derecho un porcentaje equivalente al 3% de las pretensiones en esta instancia. […]. 2.4.2. Ese fallo fue apelado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) alzada que

fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que revoca la providencia de primera instancia y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda y condena a la parte accionante en costas. Como fundamento de su decisión hace las siguientes consideraciones: Así, pues, se observa que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, a 1º de abril de 1994, acorde con lo señalado en el artículo 151 ejusdem[…] y artículo 2º del Decreto 691 de 1994[…], el actor contaba con 45 años, 4 meses y 14 días de edad[…] (folio 39). Por lo tanto, se colige, el accionante fue favorecido por el régimen de transición, de que trata e inciso 2º del artículo 36 de Ley 100 de 1993. 5.2.- En segundo lugar, respecto al presunto derecho que le asistiría al actor a que su mesada pensional sea reliquidada, con base en todos los factores que constituyeron su remuneración en el último año de servicios, esta Sala ha de sostener que, tal como lo hizo la Corte Constitucional[…], al momento de interpretar la normatividad, debe reconocerse que el ámbito de aplicación del derecho, no solo se encuentra determinado, por el tenor literal del texto legal, “sino por su aplicación en el terreno de lo fáctico, en el campo de las relaciones humanas […], tesis que es fundamentada en “oposición al estatismo que reposa en la descripción abstracto del canon”[…], y a la que la doctrina constitucional ha denominado como derecho viviente[…], por lo que, de acuerdo a lo anotado, el Derecho debe ser reinterpretado de conformidad con

la cambiante y dinámica realidad social, y no solo, en la aplicación mecánica de silogismos, sino, también, en una práctica argumentativa racional. En ese orden de idea, a juicio de esta Sala, la lectura del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada, por la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013, la que, inicialmente, fue circunscrita al régimen establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, pero, que con posterioridad fue extendida a los demás regímenes especiales, a través de las sentencias de unificación SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, es la que mejor se armoniza con el sistema de seguridad social, en materia pensional. Lo anterior, por cuanto tal postura, atiende a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, que rigen el sistema de seguridad social en el país. Dentro de ese contexto, ha de señalarse que el principio de universalidad significa que la cobertura de la seguridad social abarca a todas las personas[…], el de eficiencia, es entendido como la optimización de los recursos financieros, para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios que otorga el derecho a la seguridad social[…]. Y, el de solidaridad, ha sido definido como el deber de los sectores con mayores recursos económicos, de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos[…]. De lo expuesto, se infiere, que no resultaría válido sostener que las pensiones fueran liquidadas, con base en factores sobre los cuales no se hubieran realizado los correspondientes aportes al sistema, habida cuenta que la

diferencia resultante entre lo aportado y reconocido, debe ser asumida, por subsidios públicos, destinados a brindar mayor cobertura al sistema, y no a suplir beneficios en detrimento de aquel, lo cual, lógicamente, deriva en la insostenibilidad financiera del mismo. En suma, y en atención a las disquisiciones expuestas, esta Sala, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial[…], se prohijará la línea jurisprudencial trazada, por la Corte Constitucional, en materia de reliquidación pensional, atrás indicada, esto es, que el monto de las mesadas pensionales debe ser calculado, únicamente, (i) con base en los factores constitutivos de salario, es decir, los que tuvieran carácter remunerativo del servicio, (ii) sobre los cuales se hubieran efectuado las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, y (iii) en atención al promedio de lo devengado, por el trabajador, durante los últimos 10 años de servicio. 6.- Conclusión Por lo expuesto, ha de concluirse que el señor Ruiz Insuasty, si bien es beneficiario del régimen de transición, contemplado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional, no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con base en todos los factores salariales percibidos, en el último año de servicios. En vista de lo anterior, la Sala revocará el fallo de primera instancia, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela

2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, por desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la interpretación dada para efecto de reliquidar las pensiones de jubilación de quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 86001-33-31-001-2014-00481-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 20 de octubre de 2017 (folios 16 al 28), se notificó por correo electrónico el 2