CE-11001-03-15-000-2017-02929-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Rechaza por ausencia de carga argumentativa / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia para debatir asuntos que ya fueron objeto de pronunciamiento del juez natural [L]a Sala concluye que en el presente asunto no se cumple el requisito general de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial consistente en la identificación de los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores, ya que la presente acción de tutela guarda absoluta similitud con los cargos que fueron objeto de estudio en el medio de control electoral antes referido, de donde se infiere que el actor constitucional pretende utilizar esta acción excepcional como una tercera instancia para debatir asuntos que ya fueron objeto de pronunciamiento del juez natural, además que no estar prevista para discutir la interpretación de normas legales. En consecuencia, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no satisfacen los preceptos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone su rechazo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1834 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba

Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02929-00(AC)

Actor: JHON HURTADO MONTENEGRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Jhon Hurtado Montenegro contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 3). El señor Jhon Hurtado Montenegro presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos

constitucionales fundamentales a los que se hizo referencia, presuntamente vulnerados por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1. I.2 Hechos. Relata el accionante que (i) de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo municipal 3123 de 2011, el consejo directivo del Instituto Popular de Cultura de Cali (IPC)2 se integra, entre otros, por un representante de la comunidad artística escogido por el alcalde de terna enviada por el consejo municipal de cultura de dicha entidad territorial; y (ii) de la terna enviada, sin previa convocatoria pública, el alcalde de Santiago de Cali designó al señor Gregor Agudelo Salazar como representante de la comunidad artística3. Alude que «La terna enviada por el Consejo Municipal de Cultura ante el Alcalde, fue de tres miembros pertenecientes al mismo Consejo Municipal de Cultura -entre ellos se encuentran GREGOR AGUDELO SALAZAR[,] CAROLINA JARAMILLO Y ROBINZON RUALESpersonas que participaron en el debate de los requisitos de perfil que debía tener el representante de la comunidad artística – es decir fueron juez y parte en el debate del cual uno de ellos iba a salir elegido», como se observa en el acta 7 de la sesión extraordinaria4, lo que considera vulnera «[…] los principios de la función administrativa art. 209, artículo 6 y 126 del Canon Constitucional». 1 Examinado el texto de la demanda de tutela, el actor no tiene pretensiones concretas más allá de la solicitud de protección de los derechos constitucionales fundamentales que invoca como vulnerados, motivo por el cual, en caso de prosperar el presente amparo, la Sala ordenará las medidas que sean necesarias para conjurar

que continúe dicha situación. 2 Establecimiento público del orden municipal de Santiago de Cali. 3 En la demanda de tutela no se indica la fecha en que se envió la terna ni en la que se realizó la designación del representante de la comunidad artística mencionada. 4 No se indica de la fecha del acta ni de la sesión extraordinaria Por otra parte, afirma que la señora Arabella Rodríguez, delegada del alcalde ante el Consejo Municipal de Cultura, «[…] participó en el acta de reunión extraordinaria de fecha 28/01 de 2017, cuando tenía un conflicto de interés y estaba impedida por haber sido presidente del consejo directivo parte del IPC, en el año anterior –en calidad de delegada del alcalde, vulnerando» el numeral 16 del artículo 11 de la Ley 1437 de 20115. Arguye que en el fallo de 31 de agosto de 20176, los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauda violan los artículos 6, 126 y 209 superiores, porque «[…] cambia[n] la tesis de “yo te elijo, tu me eliges” por “soy parte del Consejo Municipal de Cultura de Cali, hago los requisitos para la terna de miembro de la comunidad artística del Consejo Directivo del IPC y me postulo para que el alcalde me designe”», dado que no les aplica las inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de interés a los miembros del Consejo Municipal de Cultura de Cali, por «[…] participar en los requisitos y además ser parte de la terna» de la que se eligió al representante de la comunidad artística.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de

auto de 9 de noviembre de 2017 (ff. 22 y 23), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y dispuso vincular a los señores alcalde de Cali y Gregor Agudelo Salazar, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestación de la acción. 2.1.1 El señor director del departamento administrativo de gestión jurídica pública de Santiago de Cali (ff. 29 a 31), arguye que la acción de tutela es improcedente, porque «[…] se encau[s]a a crear una instancia adicional para controvertir la decisión del juez natural en sede de lo contencioso-administrativo […]. El accionante al redactar el escrito de tutela obvió la conculcación del 5 «ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: […]

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición». 6 No se indica en qué proceso se profirió.

precepto constitucional remitiéndose reiteradamente a los cargos formulados con la demanda electoral y pretermitiendo el contenido del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que para todos los efectos dictó una providencia […] ajustada a derecho». Menciona que el actor tampoco identifica de manera razonable los hechos que vulneran los derechos invocados que lleven a pensar que la decisión se fundamentó en «yerros o falacias», como tampoco advierte la materialización de un perjuicio irremediable. 2.1.2 Los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el señor Gregor Agudelo Salazar guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Colegiatura, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1069 de 2015 adicionado por el 1834 del mismo año y modificado por el 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y

sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico. De la interpretación del escrito de amparo, se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron en única instancia las pretensiones del medio de control electoral 76001-23-33-007-217-00561-00 incoado por el tutelante contra el municipio de Santiago de Cali-consejo municipal de cultura y el señor Gregor Agudelo Salazar; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en

realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional

destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […]. Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del

marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Al respecto señala la Corte Constitucional que, de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los

hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal

en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que, en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las

jurisdicciones y rangos. En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Por otra parte, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su criterio mediante sentencia de 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, CP. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, CP. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, CP. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, CP. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de

2004, exp. 2000-10203-01, CP. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-027001, CP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, CP. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, CP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. CP. María Elizabeth García González. fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos9. Por último en la sentencia de 5 de agosto de 201410, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se reiteró que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacó el de la inmediatez y la subsidiaridad. 3.6 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia; (ii) el accionante no cuenta con otro

mecanismo de defensa judicial idóneo para la defensa de sus derechos reclamados, dado que si bien es cierto la sentencia proferida en única instancia se encuentra ejecutoriada, también lo es que es susceptible del recurso extraordinario de revisión, pero las razones que se aducen en esta acción pública, prima facie, no se ajustan a alguna de las causales taxativas previstas para este; (iii) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada fue adoptada el 31 de agosto de 2017 y la solicitud de amparo fue instaurada el 30 de octubre de 201711, es decir, dentro de un término prudencial12; y (iv) el fallo acusado no fue dictado en una acción de tutela. No obstante, se advierte que, en cuanto a la identificación de los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores, lo que 9 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de

2010, exp. 2009-01082-01, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-0029300, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 201101741-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la sala plena de lo contencioso administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 1100103-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 11 Según consta en el sello de «correspondencia recibida», del Consejo de Estado, visible en folio 3. 12 Ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contenciosoadministrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 1100103-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en

relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. arguye el actor en la presente acción de tutela guarda absoluta similitud con los cargos que fueron objeto de estudio en el medio de control electoral ya antes referenciado, de donde se infiere que el actor constitucional pretende utilizar la acción de amparo como una tercera instancia, tal como lo alega el director del departamento administrativo de gestión jurídica pública de Santiago de Cali. Lo anterior, comoquiera que en la demanda incoada en el medio de control electoral 76001-23-33-007-2017-00561-00 contra el Decreto 411.0.20.0756 de 9 de diciembre de 2009, «mediante el cual se designa representante de la comunidad artística al consejo directivo del Instituto Popular de Cultura», se planteó en el concepto de violación, determinar si «El Consejo Municipal de Cultura, vulnera los procedimientos de elección del representante del sector cultura del IPCal no realizar convocatoria pública, sin fijar requisitos previos y procedimientos que garanticen el principio de publicidad. Transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterio de mérito para la elección de la terna enviada al alcalde de Calien [el que] fue nombrado el señor Gregor Agudelo Salazar, el día 9 de marzo de 2017», para lo cual se invocaron como normas vulneradas los artículos 6, 126 y 209 de la Constitución Política, 3 (numerales 5, 6, 8 y 9) y 11 (numeral 16) de la Ley 1437 de 2011, 11 del Acuerdo 313 de 2011 y la Ley 397 de 1997.

Por su parte, en la sentencia de 31 de agosto de 2017, los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fijaron el siguiente problema jurídico: Corresponde a la Sala determinar si debe declararse la nulidad de la elección del señor GREGOR AGUDELO SALAZAR como representante de la comunidad artística al Consejo Directivo del Instituto Popular de Cultura – IPC, analizando para ello, de acuerdo a la fijación del litigio establecida en la audiencia inicial y a lo expuesto por las partes en el plenario: Si a la elección del representante de la comunidad artística al Consejo Directivo del IPC le es aplicable el artículo 124-4 (sic) constitucional, y Si hubo violación al principio de imparcialidad y si se configuró algún conflicto de intereses al conformarse la terna para elegir al representante de la comunidad artística al Consejo Directivo del IPC, abarcándose el tema de si la terna debía estar compuesta por miembros de la comunidad artística organizada exclusivamente o si podía estar integrada por personas pertenecientes al Consejo Municipal de Cultura de Cali. Luego de analizadas las pruebas, se adujo que «en lo que concierne al proceso de conformación de la terna, el actor cuestiona en su escrito de demanda que ésta se conformó con los mismos miembros del Consejo Municipal de Cultura, sin una convocatoria pública previa ni criterios de mérito, omitiendo la participación ciudadana, vulnerando con ello los principios de publicidad, transparencia e imparcialidad, estableciendo además criterios de selección en reunión extraordinaria de la que participaron los ternados, quienes tenían interés directo en

la elección, sumado al hecho que habían personas con impedimentos para hacer parte del proceso». Para decidir, se examinaron los siguientes cargos: i) Violación de los artículos 126 y 209 constitucional, respecto de lo cual concluyó que «[…] la integración de la terna y la escogencia del [representante de la comunidad artística] del consejo directivo del Instituto Popular de Cultura del municipio de Santiago de Cali, no trata de la elección de un servidor público ni en ella interviene una corporación pública, en esa medida, el cargo de violación se desecha porque el texto del artículo 126 de la Constitución Política invocado no es aplicable al caso y, frente al 209 constitucional no se desprende una infracción directa por tratarse de una marco genérico sobre la función administrativa». ii) Violación se los principios de publicidad, participación, transparencia, moralidad y conflictos de intereses, que se decidió así: Encuentra la Sala que no existe un reglamento para la conformación de la terna referida, por ello en principio el representante de la comunidad artística organizada al consejo directivo, fue escogido conforme a las exigencias establecidas en el acto de creación del IPC, esto es, de la terna presentada por el consejo municipal de cultura de Santiago de Cali al Alcalde, en donde no se establecía la exigencia de una convocatoria pública previa. Además de ello en estricto sentido, el Consejo Municipal de Cultura no es una autoridad, organismo o entidad ni cumple funciones administrativas pues su creación se enmarca en la política estatal de involucrar a los ciudadanos y organizaciones civiles en la formulación y control de la gestión

pública, en este caso de la cultura, así se desprende de su vinculación en el sistema nacional de cultura13 y de los objetivos de la ley14 en cuyo evento no 13 «Ley 397 de 1997. ARTÍCULO 57. SISTEMA NACIONAL DE CULTURA. Conjunto de instancias y procesos de desarrollo institucional, planificación e información articulados entre sí, que posibiliten el desarrollo cultural y el acceso de la comunidad a los bienes y servicios culturales según los principios de descentralización, participación y autonomía. El Sistema Nacional de Cultura estará conformado por el Ministerio de Cultura,