CE-11001-03-15-000-2017-02936-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RELIQUIDACIÓN DE LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RECURSO DE REVISIÓN

[E]n el caso concreto [no es posible] hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso [en el cual Pensiones de Antioquia interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 25 de mayo de 2017, proferida por Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el señor [E.P.M.L.], con el fin de que se reliquidara la pensión que percibe], en la medida en que Pensiones de Antioquia cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar la providencia de 25 de mayo de 2017, que reliquidó la pensión de vejez del señor [E.P.M.L.]. Además, no se evidencia un abuso del derecho en la sentencia acusada.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02936-01(AC)

Actor: PENSIONES DE ANTIOQUIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que resolvió negar el amparo solicitado por el Pensiones de

Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Ordenar a la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que revoque su propia sentencia de segunda instancia proferida el 25 de mayo de 2017 en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-029-2013-00305-01. (…) Ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, que profiera nueva providencia revocando la sentencia de primera instancia del Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional (…).”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Mediante la Resolución Nro. 000529 del 27 de octubre de 2008, Pensiones de Antioquia reconoció pensión de vejez al señor Elkin Pascasio Mesa Laverde, con

el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio y sobre los factores salariales sobre los que cotizó. El señor Mesa Laverde pidió la reliquidación de la pensión para que se calculara con base en el promedio mensual de los factores salariales devengados el último año de servicios. Pensiones de Antioquia negó la reliquidación mediante las Resoluciones Nros. 000373 del 10 de agosto de 2009, 008277 del 29 de septiembre y 008943 del 5 de diciembre de 2011. En consecuencia, ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Pensiones de Antioquia, con el fin de que se anulen las mencionadas resoluciones y se ordene reliquidar la mesada pensional en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín, en sentencia del 28 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Pensiones de Antioquia apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 25 de mayo de 2017 la modificó en cuanto al conteo del último año de servicios y confirmó en lo demás, porque consideró que no se podía aplicar lo dispuesto en los precedentes de la Corte Constitucional específicamente las sentencias C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015, puesto que el demandante adquirió el estatus pensional antes de que se profirieran tales decisiones.

3. Argumentos de la tutela A juicio de Pensiones de Antioquia, la autoridad judicial demandada incurrió en

defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 1 Fl. 5. Lo anterior, porque se desconoció el régimen de transición dispuesto en el inciso 3º del artículo 33 de la Ley 100 y no se debió aplicar el régimen derogado. También se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, (sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015 entre otras), sobre la forma en que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, específicamente que deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos 10 años de servicios.

4. Oposición La Magistrada Pilar Estrada González del Tribunal Administrativo de Antioquia se remitió al contenido del fallo cuestionado, del que resaltó que existen dos posiciones sobre el cálculo del IBL, una del Consejo de Estado y otra de la Corte Constitucional y que adoptó la del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aplicación del principio de favorabilidad laboral.

5. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó la tutela, porque consideró que no se incurrió en los defectos alegados, toda vez que el Tribunal Administrativo de Antioquia explicó las razones por las cuales acogió la tesis del Consejo de Estado para liquidar el IBL, en el caso del señor Mesa Laverde.

Explicó que en desarrollo del principio de autonomía judicial, el juez puede acogerse a la jurisprudencia vigente que considere aplicable a cada caso

concreto.

6. Impugnación El apoderado de Pensiones de Antioquia impugnó la decisión, reiteró lo expuesto en el escrito de tutela y señaló que acoger el criterio del Consejo de Estado para calcular el IBL atenta contra el equilibrio del sistema financiero pensional, por lo que debe adoptarse la tesis de la Corte Constitucional.

7. Trámite Previo El 11 de mayo y el 21 de mayo de 2018, los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Julio Roberto Piza y Stella Jeannette Carvajal Basto, respectivamente, manifestaron estar impedidos para conocer la tutela de la referencia.

Mediante auto del 25 de mayo de 2018, se declararon fundados los impedimentos2. En consecuencia, se nombró como conjuez al doctor Luís Fernando Macías Gómez. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Fls. 201-202 del expediente de tutela.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la

tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Análisis del caso concreto Pensiones de Antioquia interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 25 de mayo de 2017, proferida por Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el señor Elkin Pascasio Mesa Laverde, con el fin de que se reliquidara la pensión que percibe.

Al respecto, la Sala considera necesario indicar que mediante sentencia SU – 427 de 2016, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar la procedencia de las acciones de tutela promovidas por la UGPP en contra de diversas autoridades judiciales, en la cual se alegaba vulneración al debido proceso, en los procesos en los que en su momento hacía parte CAJANAL y en los que no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles. Al respecto, la Corte indicó que: “(…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada

para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional

cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Esa misma interpretación se aplica a las demás entidades administradoras de pensiones, por disposición expresa del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio

de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Subraya la Sala) Lo anterior impide en el caso concreto hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que Pensiones de Antioquia cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar la providencia de 25 de mayo de 2017, que reliquidó la pensión de vejez del señor Elkin Pascasio Mesa Laverde. Además, no se evidencia un abuso del derecho en la sentencia acusada. En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala modifica la sentencia apelada para declarar improcedente la solicitud de amparo toda vez que la parte demandante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. MODIFICAR la sentencia apelada. En su lugar dispone: DECLARAR improcedente la acción de tutela instaurada por Pensiones de Antioquia contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ