CE-11001-03-15-000-2017-02944-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL ¿Incurre en defecto factico, y con ello vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, la providencia que no incluye dentro del ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, además de la asignación básica, las doceavas partes de la prima de servicios y bonificación, la prima de vacaciones, la prima de navidad, los viáticos y la bonificación de dirección? (…) Es pertinente precisar que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable a la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia se observa un análisis razonable y ponderado, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso. // Por lo anterior, esta Sala con fundamento en el anotado principio, negará el amparo constitucional, en razón a que el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió de forma razonable el recurso de apelación formulado por el demandante, sin que se evidencien en esta instancia motivos que demuestren alguna arbitrariedad judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02944-00(AC)

Actor: JULIO HERNÁN BARRERA SANDOVAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Julio Hernán Barrera Sandoval contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión nro. 5 con ocasión del auto proferido el 13 de septiembre de 2017 que confirmó parcialmente el mandamiento de pago librado por el Juzgado Administrativo 751

Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Duitama dentro del proceso ejecutivo identificado con número de radicación 2015-00304, promovido por el demandante en contra del Municipio de Susacón (Boyacá).

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Julio Hernán Barrera Sandoval solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al no incluir dentro del mandamiento ejecutivo derivado de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías del demandante, la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, sin que el demandante alegara la existencia de alguno de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. Mediante auto calendado el 27 de noviembre de 2017 el Despacho

sustanciador admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá. Así mismo, ordenó comunicar al Juez Administrativo 751 Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Duitama, al Alcalde del Municipio de Susacón (Boyacá) y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1. II.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó que los factores cuya aplicación pretende el demandante no constituyen salario y en consecuencia no pueden ser tenidos en cuenta para la liquidación de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías2. II.3. Por su parte, la Alcaldía Municipal de Susacón (Boyacá) indicó que la demanda no cumple los requisitos establecidos para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales; que el debate propuesto carece de relevancia constitucional y que se advierte la intención de abrir una tercera instancia judicial. II.4. Las demás entidades guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 Folio 18. 2 Folio 30. 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20153, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 20174, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado5, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente

para conocer del presente asunto. 3.2. HECHOS 3.2.1. Mediante sentencia del 18 de marzo de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se confirmó la condena impuesta al Municipio de Susacón consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo a favor del demandante, contabilizados desde el 2 de octubre de 2008 hasta la fecha en que efectivamente fuere cancelada la cesantía6, lo que ocurrió el 5 de mayo de 2010. 3.2.2. El señor Julio Hernán Barrera Sandoval inició proceso ejecutivo para obtener el pago de la condena judicial, el cual fue conocido por el Juzgado Administrativo 751 Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Duitama, autoridad que profirió mandamiento de pago el día 21 de octubre de 2015. 3.2.3. En contra de la anterior providencia el demandante interpuso recurso de apelación, el cual en un principio fue rechazado; sin embargo, en sede de tutela se ordenó su admisión. En alzada solicitó que en la indemnización moratoria se incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, así como el reconocimiento de los intereses moratorios7. 3.2.4. Previamente a resolver el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión nro. 5, de oficio, solicitó al Municipio de Susacón certificara la totalidad de los factores salariales pagados al señor Julio Hernán Barrera Sandoval durante el periodo en que se desempeñó como Alcalde Municipal.

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 6 Folio 2. Exp. 2015-00304 contentivo del proceso ejecutivo. 7 Folio 39. Exp. 2015-00304. 3.2.5. Mediante memorial allegado al expediente el día 8 de agosto de 2017 el citado Municipio informó la totalidad de los pagos realizados al señor Julio Hernán Barrera Sandoval en su calidad de Alcalde Municipal, los cuales calificó como factores salariales y que pueden sintetizarse en: nomina, viáticos, bonificación de dirección, prima de navidad, prima y bonificación por servicios prestados y prima e indemnización de vacaciones8. 3.2.6. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 13 de septiembre de 2017, modificó parcialmente la providencia del 21 de octubre de 2015, reconociendo intereses de mora sobre la suma establecida en la sentencia, desde el 23 de abril de 2014 y hasta la fecha en que se realice el pago9. 3.3. ANÁLISIS DE LA SALA 3.3.1. Procedencia La Sala observa que: i) Se trata de un caso relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto se refiere a la presunta vulneración de los derechos al

acceso a la administración de justicia y al debido proceso, los cuales pertenecen a la categoría de derechos constitucionales fundamentales regulados en la Carta política; ii) No procedían otros medios de defensa judicial contra la providencia demandada por tratarse de un auto dictado en segunda instancia que resolvió un recurso de apelación; iii) Así mismo, se cumplió el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia demandada fue proferida el 13 de septiembre de 2017 y la acción de tutela fue presentada el 7 de noviembre de 201710, transcurriendo un término razonable de un (1) mes y veinticuatro (24) días; iv) Por otro lado, el accionante esgrimió la existencia de una irregularidad procesal (defecto fáctico) que puede tener un efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) Igualmente, expuso de forma clara los hechos en que fundamentó la acción; y vi) No se ataca una providencia que haya decidido una acción de tutela. 3.3.2. Caso concreto Si bien es cierto, el accionante no acusa la providencia demandada de incurrir en alguno de los defectos especiales enunciados en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala ha mantenido el criterio según el cual, “cuando de la lectura del escrito se 8 Folio 92. Exp. 2015-00304. 9 Folio 105. Exp. 2015-00304. 10 Folio 16. desprenda la posible configuración de alguno de los requisitos, se debe estudiar el

asunto”11. Así las cosas, aunque el señor Julio Hernán Barrera Sandoval hace referencia a que con la providencia demandada se desconoció la “jurisprudencia de las altas cortes”, no menciona ningún precedente jurisprudencial que deba ser analizado para determinar si existió o no vulneración, razón ésta que impide llevar a cabo la valoración correspondiente al defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial pues no existe parámetro de comparación desde ningún punto de vista, ni fáctico ni jurídico. No obstante, revisados los fundamentos de la acción, se concluye la posible existencia del defecto fáctico, bajo el entendido de que el Tribunal apartándose de la certificación expedida por el Municipio de Susacón no incluyó dentro del ingreso base de liquidación de la sanción moratoria otros factores salariales devengados por el señor Julio Hernán Barrera Sandoval, en su calidad de Alcalde de dicho ente territorial. De tal manera que corresponderá a la Sala determinar si ¿Incurre en defecto factico, y con ello vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, la providencia que no incluye dentro del ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, además de la asignación básica, las doceavas partes de la prima de servicios y bonificación, la prima de vacaciones, la prima de navidad, los viáticos y la bonificación de dirección? 3.3.3. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se configura un defecto fáctico “[…] en aquellos eventos en los

cuales se omite decretar pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho y justicia, cuando no se aprecia el acervo probatorio, se valora inadecuadamente o se profieren fallos fundamentados en pruebas irregularmente obtenidas […] Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la omisión en el examen del acervo probatorio y el desconocimiento de 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de marzo de 2017. CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: Asociación de Ingenieros y Arquitectos del Caquetá – ASOCIAR. Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá. Rad. 11001-03-15000-2016-03494-00. las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios”12. Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al

debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar; y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o se le deja de dar la que corresponde. En todo caso, para que se verifique la existencia de éste defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. En este orden de ideas, el demandante acusa la providencia censurada de valorar indebidamente la prueba que demuestra que el Municipio al certificar lo devengado por el señor Julio Hernán Barrera Sandoval durante el tiempo en que ejerció el cargo de Alcalde Municipal de Susacón, incluyó como factores salariales la nómina, los viáticos, la bonificación de dirección, la prima de navidad, la prima y bonificación por servicios prestados y la prima e indemnización de vacaciones13. La Sala advierte que en efecto, el Tribunal antes de proferir la providencia demandada, de oficio, solicitó al Municipio de Susacón certificara la totalidad de los factores salariales pagados al señor Julio Hernán Barrera Sandoval durante el

periodo en que se desempeñó como Alcalde Municipal, información que fue allegada al expediente el día 8 de agosto de 2017, y que obra a folio 92 y 12 Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013. 13 Folio 4. siguientes del plenario. Lo que demuestra que el Tribunal no desconoció la certificación expedida por el Municipio, por el contrario, puede leerse en la providencia demandada en el acápite “De lo probado en el proceso”, que se tuvieron en consideración los mencionados certificados salariales del demandante expedidos por el Municipio. Ahora, si bien tal certificación relacionó los pagos efectuados al demandante dentro de la denominación genérica de factores salariales, lo cierto es que el Tribunal analizó de forma razonable la naturaleza jurídica de cada concepto, con el fin de determinar si en efecto, dichos pagos cumplían los supuestos para ser tenidos como salario, a lo que el Tribunal concluyó que no eran factores salariales para efectos de liquidar la sanción moratoria. En este orden de ideas, respecto a los viáticos sostuvo que “[…] no cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia, y en consecuencia no es posible incluirlos en la liquidación de salario para efectos de determinar la sanción moratoria que nos ocupa, como quiera que no tienen la condición remunerativa, puesto que no tienen vocación de permanencia”14. Igualmente indicó que la bonificación de dirección “[…] es una prestación social de naturaleza especial, creada a favor de los gobernadores y alcaldes y nada indica que su naturaleza sea salarial […]15”. Similar consideración hizo el Tribunal respecto a la prima de vacaciones y a la

indemnización de vacaciones, en los siguientes términos: “[…] es claro para la Sala que la naturaleza jurídica de las primas de vacaciones, corresponde a una prestación social y no salario, como quiera que la misma no se pagó por la actividad desplegada por el demandante en su condición de ex alcalde sino que estaba encaminada a ser un auxilio adicional para vacaciones. Conforme lo expuesto, la Sala concluye que la prima de vacaciones no puede ser incluida como factor salarial para la liquidación de la sanción moratoria objeto de ejecución, al tener la condición de prestación social. Por otra parte, precisa la Sala que la misma suerte corre la indemnización de vacaciones, por cuanto no es posible incluirla como salario para fines de liquidar la sanción moratoria, en atención a que ésta no es salario ni prestación, sino que corresponde a un descanso remunerado para el trabajador”16. 14 Folio 9. 15 Folio 10V°. 16 Folio 12. Es pertinente precisar que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable a la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia se observa un análisis razonable y ponderado, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso. Por lo anterior, esta Sala con fundamento en el anotado principio, negará el amparo constitucional solicitado por el señor Julio Hernán Barrera Sandoval, en razón a que el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió de forma razonable el recurso de apelación formulado por el demandante, sin que se evidencien en esta instancia motivos que demuestren alguna arbitrariedad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Julio Hernán Barrera Sandoval por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 1º de marzo de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado