CE-11001-03-15-000-2017-02944-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Incumplimiento de carga argumentativa por parte del actor / CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN - No admite argumento nuevo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / FACTORES QUE CONSTITUYEN SALARIO - Para efectos de liquidar la sanción moratoria El señor [J.H.B.S.] a través de apoderado judicial, en el presente asunto se limitó a cuestionar el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Boyacá sobre el concepto de salario y, consideró que el mismo desconoció la jurisprudencia de las Altas Cortes sobre la materia, sin embargo, inicialmente en el escrito de amparo: i) no indicó las sentencias que presuntamente se desconocían; ii) ni identificó la ratio de las mismas que a su juicio era aplicable a su caso; iii) ni señaló la incidencia de dicho precedente en la decisión final que pueda adoptar el juez que conoce el proceso en cuestión. Ahora bien, aunque en el escrito de impugnación el actor señaló dos sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las cuales se estudia el concepto de salario, la Sala considera que no es posible abordar el estudio de dichos argumentos en esta instancia, toda vez que ello conllevaría a la afectación de los derechos al debido proceso y contradicción de la parte accionada, quien no conoció los mismos y, por lo tanto, no pudo presentar argumentos de defensa frente a ellos. La Sala establece que como la parte actora no agotó la carga argumentativa necesaria con el fin de controvertir la providencia

proferida el 13 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no hay lugar a realizar un mayor estudio del caso. No obstante lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá no vulneró los derechos fundamentales invocados, pues dicha Corporación expuso razones suficientes y citó diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, con el fin de establecer qué conceptos podían constituir salario para efectos de liquidar la sanción moratoria que fue reconocida a favor del señor [J.H.B.S.] dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por él, siendo así que incluso solicitó un certificado al Municipio de Susacón de los ingresos percibidos por el actor antes de su retiro. Así las cosas, no se advierte que las apreciaciones presentadas por la parte actora conlleven a la violación de deberes y derechos fundamentales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02944-01(AC)

Actor: JULIO HERNAN BARRERA SANDOVAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 1 de marzo de 2018 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor Julio Hernán Barrera

Sandoval.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Julio Hernán Barrera Sandoval, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la confianza y seguridad jurídica, a la primacía del derecho sustancial sobre el formal, los cuales estimó lesionados por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “[…]1.- TUTELAR los Derechos Fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la confianza y seguridad jurídica, a la primacía del derecho sustancial sobre el formal entre otros del accionante de la referencia, los cuales están siendo vulnerados. 2.- DECLARAR que con la PROVIDENCIA 13 DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE (2017), proferida por la SALA DE DECISIÓN No. 5 DEL H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, dentro del PROCESO EJECUTIVO No. 152383339751-2015-00304-01, promovido en contra del MUNICIPIO DE SUSACON, toda vez que se incurrió en VÍA DE HECHO Y/O DECISIÓN ILEGÍTIMA por violación de los derechos fundamentales de prevalencia del derecho sustancial, debido proceso, igualdad, justicia, seguridad jurídica, confianza legítima, entre otros. 3.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la

PROVIDENCIA 13 DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE (2017),

proferida por la SALA DE DECISIÓN No. 5 DEL H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, dentro del PROCESO EJECUTIVO No. 1523833339751-2015-00304-01, promovido en contra del MUNICIPIO DE SUSACON. 4.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR A LA SALA DE DECISIÓN No. 5 DEL H. TRIBUNAL ADMNINISTRATIVO DE BOYACÁ, dentro del PROCESO EJECUTIVO No. 152383339751-2015-00304-01, promovido en contra del MUNICIPIO DE SUSACON, REVOQUE la providencia del (sic) fecha 21 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Administrativo 751 Mixto de descongestión del circuito de Duitama, por medio de la cual libró mandamiento de pago por concepto de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías causadas entre el 2 de octubre de 2008 y el 5 de mayo de 2010. […]”

2. Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: El señor Julio Hernán Barrera Sandoval, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que se ordenara al Municipio de Susacón el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y la sanción moratoria. El conocimiento de dicho proceso correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Santa Rosa de Viterbo que mediante sentencia accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al ente territorial, a título de indemnización moratoria, el pago

de un día de salario por cada día de retardo, contabilizado desde el 2 de octubre de 2008 y hasta la fecha en que efectivamente fue cancelada la cesantía. El Municipio de Susacón presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual se resolvió por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 18 de marzo de 2014, decisión en la que se confirmó el fallo de primera instancia. La parte actora afirma que como el ente territorial no dio cumplimiento a lo ordenado en los fallos anteriores, instauró demanda ejecutiva, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Administrativo 751 Mixto de Descongestión de Duitama, que mediante providencia del 21 de octubre de 2015 libró mandamiento de pago. A juicio de la parte actora, la anterior decisión estuvo errada, pues para contabilizar la sanción moratoria solamente tuvo en cuenta la asignación básica, 1 Folios 2-5. por lo que desconoció lo ordenado en el numeral segundo del fallo ordinario, en el que se condenó al Municipio de Susacón a cancelar un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía. Teniendo en cuenta lo expuesto, la parte accionante interpuso recurso de apelación, que fue rechazado mediante auto del 18 de febrero de 2016. Contra la anterior decisión, el señor Julio Hernán Barrera presentó acción de tutela, la cual se resolvió por el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de sentencia del 13 de junio de 2016, en la cual se dejó sin efecto la providencia del 18 de febrero de 2016 y se dispuso que se diera trámite al recurso de apelación

presentado contra la providencia del 21 de octubre de 2015. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 23 de septiembre de 2017 desató el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 21 de octubre de 2015, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión adoptada por el juez de primera instancia. A juicio de la parte actora, la decisión proferida por el Tribunal es contraria al concepto de salario que ha sido ampliamente abordado en la jurisprudencia de las Altas Cortes. Advirtió que es tan claro el anterior el concepto de salario, que la entidad ejecutada al momento de liquidar las prestaciones sociales, tuvo en cuenta la doceava parte de la prima de servicios, bonificación, prima de vacaciones y prima de navidad, sin embargo, no se incluyó lo correspondiente por viáticos y bonificación de dirección.

3. Trámite La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 27 de noviembre de 2017, admitió la tutela presentada por el señor Julio Hernán Barrera Sandoval y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá. Igualmente, comunicar al Juez Administrativo 751 Mixto de Descongestión del Circuito Judicial de Duitama, al Alcalde del Municipio de Susacón y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado2.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá indicó que en la providencia cuestionada se concluyó que para la liquidación de la sanción moratoria debía tenerse en cuenta el salario del último mes de servicio, el cual está constituido por

todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor3. Bajo dicha tesis, consideró era necesario el estudio de cada uno de los factores devengados por el actor, razón por la cual se dijo que no era posible incluir los viáticos para la liquidación de la sanción moratoria, en atención a que fueron devengados por el demandante sin cumplir con el criterio de habitualidad o permanencia. En relación con la bonificación de dirección, advirtió que se trata de una prestación social, la cual conforme lo señalado en el artículo 3 del Decreto 4353 de 2004 no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales, por lo que tampoco debía ser tenida en cuenta para efectos de determinar el valor de la sanción moratoria solicitada por el accionante. Agregó que, lo mismo ocurre con la prima de vacaciones, toda vez que es una prestación social y no constituye salario y, en relación con la indemnización por vacaciones, el Tribunal precisión que no era posible su inclusión como salario, ya que corresponde a un derecho remunerado para el trabajador que no es salario ni prestación social. Por último, resaltó que en el caso bajo estudio prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto que libró mandamiento de pago, por cuanto en la providencia cuestionada se indicó que debía librarse mandamiento de pago también por el valor de los intereses moratorios liquidados desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia base de ejecución y hasta el momento en que se verificará el pago. 2 Folios 18 y reverso. 3 Folios 29-30. 4.2. El Municipio de Susacón manifestó que la parte actora no ejerció ninguna

labor argumentativa para acreditar el cumplimiento de las causales generales ni especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, máxime si se tiene en cuenta que se acude a este mecanismo a través de apoderado judicial, de quien se presume conoce la carga argumentativa que tiene para sustentar sus pretensiones4. Asimismo, señaló que el debate propuesto carece de relevancia constitucional, y no se observa que la decisión cuestionada sea caprichosa, sino que por el contrario la tesis acogida por el Tribunal se sustentó en las leyes aplicables y en jurisprudencia del Consejo de Estado. Advirtió que lo pretendido por la parte accionante es una tercera instancia, pues busca que el juez constitucional se adentre en la competencia del juez natural para abordar un asunto que ya se resolvió.

5. La providencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 1 de marzo de 2018 negó el amparo constitucional solicitado por el señor Julio Hernán Barrera

Sandoval5. El A quo señaló que aunque el accionante hace referencia a que con la providencia demandada se desconoció la jurisprudencia de las altas cortes, no menciona ningún precedente jurisprudencial que deba ser analizado para determinar si existió o no vulneración, razón que impide llevar a cabo la valoración correspondiente por este defecto. No obstante lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que podría existir un defecto fáctico, por lo que analizó los argumentos expuestos por el Tribunal relacionados con la certificación expedida por el Municipio de Susacón

sobre los ingresos recibidos por el actor, ante lo cual concluyó que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable a la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia cuestionada se observa un análisis razonable y ponderado, dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso.

6. Impugnación 4 Folios 34-35. 5 Folios 44-48.

El señor Julio Hernán Barrera Sandoval, a través de su apoderado judicial, impugnó la sentencia dictada por la Sección Primera de esta Corporación en los siguientes términos6: Indicó que contrario a lo expresado en la sentencia de primera instancia, es procedente el amparo de los derechos invocados, toda vez que se está desconociendo el concepto de salario. Afirmó que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y al artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora en el pago de cesantías se reconocerá, liquidará y pagará con el salario que devengaba el funcionario al momento del retiro, no con la asignación básica, como erradamente consideró el Tribunal. Asimismo, advirtió que en el escrito de tutela, cuando hizo referencia a las diferentes sentencias de las Altas Cortes que se han proferido frente al concepto de salario, no las relacionó porque consideró que ese tema más que decantado y claro y no había necesidad de relacionarlas. No obstante lo anterior, indicó que el Consejo de Estado en sentencia del 9 de febrero de 2017 (M.P. César Palomino Cortés; radicado 2013-01541-01;

demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón), estableció la noción de salario.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, a la Sala le corresponde decidir si se 6 Folios 56-58. confirma la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo invocado por la parte actora, o si, como lo considera el señor Julio Hernán Barrera Sandoval, debe revocarse el fallo de primera instancia, por cuanto resulta claro que en la providencia cuestionada se incurrió en desconocimiento del precedente de las Altas Cortes sobre el concepto de salario.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional7 y el Consejo de Estado8 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia.

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos en que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005,

decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se 7 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de

2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 8 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes9: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el

material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Sobre la relevancia constitucional como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional de manera reiterada ha establecido que los asuntos que son conocidos por el juez de tutela deben tener una clara relevancia constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, señaló: 9 Corte Constitucional, sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. “[…] El Juez de Tutela al estudiar la procedencia de la acción, debe constatar que se cumplen los siguientes requisitos formales: (i) que el asunto sometido a estudio tenga relevancia constitucional. El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a

otras jurisdicciones. […] El juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. […]”.10 En ese sentido, para que proceda la acción de tutela se ha establecido que “[…] requiere que el asunto sometido a conocimiento del juez de tutela, debe tener trascendencia Superior y no solamente legal o de otra naturaleza, como sería la exclusivamente económica de connotaciones particulares y privadas […]”.11 Por esa razón, es deber del juez constitucional en cada caso particular, analizar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto que está bajo su conocimiento reviste de relevancia constitucional y por ello requiere un pronunciamiento de fondo sobre la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales. Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia T-136 de 2015 indicó: “[…] En cuanto a la relevancia constitucional como condición de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, se tiene que esta Corporación ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asunto tiene una marcada importancia constitucional. Así, en la sentencia T-114 de 2002, la Corte indicó que situaciones en las que el problema constitucional gira en torno a decidir cuál es la interpretación más acertada de una norma jurídica de rango legal no tienen una clara relevancia en términos superiores. Empero, también advirtió que “los asuntos legales adquieren relevancia constitucional cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos y deberes constitucionales”.

Por su parte, en la sentencia T-310 de 2005 la Corte indicó que en aquellas 10 Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño 11 Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño ocasiones en las que se pretenda cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentren de por medio de (sic) la violación de derechos fundamentales, tampoco se está en frente de un asunto con marcada relevancia constitucional que permita declarar como procedente a la acción de tutela. De otro lado, en la sentencia T-380 de 2012 se descartó que una tutela contra providencia judicial discuta un asunto de clara relevancia constitucional en aquellas situaciones en las que de las pruebas obrantes en el expediente no pueda colegirse que aquello que afirma la parte accionante es conforme a la realidad o cuando no logre establecerse cuales son los hechos de los cuales se deriva la alegada vulneración a derechos fundamentales. […]”

5. Caso concreto La parte actora cuestiona en este asunto la providencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso ejecutivo adelantado por el señor Julio Hernán Barrera Sandoval contra el Municipio de Susacón, toda vez que considera que en dicha decisión, al calcular el monto a pagar por sanción moratoria en el pago tardío de las cesantías, no se tuvo en cuenta el concepto de salario que ha sido desarrollado por la jurisprudencia de las Altas Cortes.

En la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá se consideró lo siguiente:

“[…] 3.1.- De la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la sanción moratoria: En tal sentido encuentra la Sala que conforme a las pretensiones de la demanda ejecutiva y la sustentación del recurso de apelación, se pretende que para la liquidación de la sanción moratoria se tenga en cuenta todos y cada uno de los factores salariales que devengó el ejecutante en el último año de servicios, por lo que es preciso remitirnos a la orden dada en la sentencia objeto de recaudo, la cual en su parte pertinente refiere: “SEGUNDO.- CONDÉNASE al Municipio de Susacón a cancelar al señor JULIO HERNÁN BARRERA SANDOVAL, identificado con la C.C. No. 4.266.379 de Susacón, un día de salario por cada día de retardo contabilizados desde el 2 de octubre de 2008 hasta la fecha en que efectivamente fue cancelada la cesantía, a título de indemnización moratoria por el no pago oportuno de dicha prestación con ocasión del retiro del servicio.” Así las cosas, la Sala encuentra necesario como primer punto dar claridad al concepto de salario, al respecto el Consejo de Estado, en relación con el concepto de salario, precisó lo siguiente: “(…) vale decir que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede

considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes”. En más reciente pronunciamiento, la misma corporación de lo contencioso administrativo en sentencia del 19 de enero de 2017, señaló lo siguiente: “La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, comprende entonces los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. Por su parte el Decreto 1042 de 1978, prescribe lo siguiente: […] En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor. […]” La Sala advierte que en la providencia cuestionada el Tribunal estudió si era posible incluir los viáticos, la bonificación de dirección, la prima de vacaciones y la indemnización de vacaciones, como salario para calcular la sanción moratoria que se había reconocido a favor del accionante, sin embargo, consideró que ninguno de los conceptos enunciados constituían salario de acuerdo a lo dispuesto en las

normas y en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Ahora bien, en el escrito de tutela, se presentaron los siguientes argumentos con el fin de obtener la protección de los derechos invocados: “Consideró (sic) una vez más que la decisión adoptada, por el H. Tribunal Administrativo de Boyacá, es totalmente contraria al concepto de SALARIO, que ha sido ampliamente aclarado en la jurisprudencia proferida por las altas cortes. Por otra parte, en el escrito de impugnación presentado contra la sentencia de tutela de primera instancia, la parte actora manifestó: “De acuerdo a lo anterior (parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), la sanción está establecida para ser reconocida, liquidada y pagada, con el SALARIO que devengaba el funcionario al momento del retiro. Por eso, cuando en el escrito de la acción de tutela hice referencia, al sin número de tutelas que las Altas Cortes han proferido frente al concepto SALARIO, no las relacione porque sigo considerando que este tema (el concepto de SALARIO) está más que decantado y claro, y no vi la necesidad de relacionarlas. Pero considero, que a pesar de no haber relacionado la jurisprudencia que existe frente al concepto de SALARIO, no es óbice para NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de mi cliente. Sin embargo, me permito relacionar: Dentro de la sentencia del 9 de febrero de 2017, el C.P. DR. CÉSAR

PALOMINO CORTÉS, DE LA SUBSECCIÓN B, SECCIÓN SEGUNDA, SALA

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO,

RAD. 250002342000-2013-01541-01, DEMANDANTE ROSA ERNESTINA

AGUDELO RINCÓN, DEMANDADOS UGPP Y UNIVERSIDAD

PEDAGÓGICA NACIONAL.

Estableció como NOCIÓN DE SALARIO: “A la luz del Convenio 095 de la OIT, el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere la denominación o método de cálculo, siempre que se pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional… El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc, además de la asignación básica fijada por ley para los diferentes cargos […]” Visto lo anterior, la Sala considera que la cuestión que se discute no reviste de relevancia constitucional, toda vez que el debate que se presenta en la acción de tutela de la referencia es netamente legal, pues lo que pretende la parte actora es que a través de este mecanismo excepcional, se estudien nuevamente los planteamientos efectuados en el proceso ejecutivo sobre los conceptos que se deben tener en cuenta como salario para liquidar la sanción moratoria reconocida mediante sentencia al actor, como si se tratara de una instancia adicional. El señor Julio Hernán Barrera Sandoval, a través de apoderado judicial, en el presente asunto se limitó a cuestionar el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Boyacá sobre el concepto de salario y, consideró que el mismo

desconoció la jurisprudencia de las Altas Cortes sobre la materia, sin embargo, inicialmente en el escrito de amparo: i) no indicó las sentencias que presuntamente se desconocían; ii) ni identificó la ratio de las mismas que a su juicio era aplicable a su caso; iii) ni señaló la incidencia de dicho precedente en la decisión final que pueda adoptar el juez que conoce el proceso en cuestión. Ahora bien, aunque en el escrito de impugnación el actor señaló dos sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las cuales se estudia el concepto de salario, la Sala considera que no es posible abordar el estudio de dichos argumentos en esta instancia, toda vez que ello conllevaría a la