CE-11001-03-15-000-2017-02949-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / REAJUSTE PENSIONAL / PENSIÓN DE EMPLEADO

PÚBLICO DEL ORDEN NACIONAL

[S]e advierte que la autoridad judicial demandada denegó las pretensiones porque el reajuste pensional reclamado (…) implicaba alterar los ajustes efectuados en años anteriores y, al hacerlo, el monto de la mesada pensional iba resultar menor (…) la Sala destaca que, durante los años 1976 a 1988, las pensiones de los empleados públicos del orden nacional se reajustaban conforme con la Ley 4 de

1976. Si se evalúa esa fórmula de ajustar las pensiones, se advierte que las mesadas pensionales experimentaban una desmejora frente al incremento de los salarios, pues el ajuste pensional iba estar determinado por la sumatoria de promedios entre el salario mínimo antiguo y el salario mínimo nuevo. A partir de la Ley 71 de 1988, las pensiones empezaron a ser reajustadas en el mismo porcentaje del incremento del salario mínimo. Así, entonces, mediante esa fórmula, los ajustes pensionales dejaron de presentar una desmejora frente al incremento de los salarios mínimos. Sin embargo, para el año 1988, fecha en la que se estableció la nueva fórmula de ajuste pensional, las mesadas pensionales de algunas personas ya habían experimentado una desmejora, en virtud del mecanismo de ajuste previsto por la Ley 4 de 1976. Es en ese contexto que tiene sentido el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, que,

justamente, pretendían compensar las pensiones que, por razón de los ajustes de la Ley 4 de 1976, experimentaron una devaluación frente al incremento de los salarios mínimos mensuales legales (…) según el tribunal demandado, la [accionante] no puede beneficiarse de un reajuste que pretendía compensar la aplicación de la Ley 4 de 1976, cuando la mesada pensional no se vio desmejorada porque para algunos años fue ajustada con el Acuerdo Municipal 034 de 1970. En esas condiciones, se evidencia que no le asiste razón a la parte actora en cuanto a la configuración del defecto fáctico. (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la sentencia del 26 de abril de 2017 (objeto de tutela) no incurrió en defecto fáctico, porque las certificaciones de la Subsecretaría de Talento Humano del municipio de Medellín daban cuenta que la mesada pensional de la actora no se vio desmejorada por la aplicación de la Ley 4 de 1976. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02949-01(AC)

Actor: ANA RITA PELÁEZ DE ESPINOSA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA

DE ORALIDAD, Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Ana Rita Peláez de Espinosa contra la sentencia del 18 de enero de 20181, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó el amparo de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderada judicial, la señora Ana Rita Peláez de Espinosa solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, que estimó vulnerados por las sentencias del 30 de junio de 2016, dictada por el Juzgado 30 Administrativo de Medellín, y del 26 de abril de 2017, proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones: Por lo expuesto solicito se TUTELEN los DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, FAVORABILIDAD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA vulnerados con la Providencia contenida en la Sentencia del 30 de junio de 2016 emanada del Juzgado Treinta Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad, mediante la cual se NIEGA la nulidad de los actos administrativos, contenidos en las Resoluciones números 06739 del 04 de abril de 2013, 0396 del 25 de febrero de 2014 y 0765 del 02 de abril de 2014, emanadas, las dos primeras de la Unidad Administración de Talento Humano del Municipio de Medellín y la última de la Subsecretaría de Talento Humano de la

misma entidad, mediante los cuales se resolvió de forma negativa la reclamación administrativa de la señora Ana Rita Peláez de Espinosa, quien solicitó al ente territorial los reajustes pensionales ordenados por el Decreto 2108 de 1992 reglamentario de la Ley 6º de 1992. 1 Folios 188-198 del expediente de tutela. Se disponga dejar sin valor y efecto la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Tercera de Oralidad, del Tribunal Administrativo de Antioquia el día 02 de mayo de 2017 y se profiera una nueva decisión en la que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN al reconocimiento, liquidación y pago de los reajustes pensionales que se le deben pagar a la pensión de jubilación de la señora ANA RITA PELAEZ DE ESPINOSA, es decir, REVOQUE la Sentencia proferida por el JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN el 30 de junio de 20162.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 2.1. Mediante Resolución Nº 58 del 8 de julio de 19703, el municipio de Medellín reconoció pensión de jubilación al señor Luis Alfonso Espinosa Acosta, a partir del 1º de abril de 1970. 2 Folio 6 del expediente de tutela. 3 Folio 26 del expediente en préstamo. 2.2. Por Resolución Nº 126 del 12 de agosto de 19824, el municipio de Medellín reconoció a la señora Ana Rita Peláez de Espinosa la sustitución de la pensión de

jubilación del señor Luis Alfonso Espinosa Acosta. 2.3. El 15 de marzo de 20135, la señora Rita Peláez de Espinosa pidió al municipio de Medellín que ajustara la pensión de conformidad con el artículo 116 de la Ley 6º de 1992 y el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992. Sin embargo, la entidad negó esa petición mediante las resoluciones 6739 del 4 de abril de 20136, 0396 del 25 de febrero de 2014 (resolvió el recurso de reposición) y 0765 del 2 de abril de 2014 (resolvió el recurso de apelación). 2.4. Ante esa situación, la señora Ana Rita Peláez de Espinosa promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Medellín, para obtener el reajuste pensional previsto en el artículo 116 de la Ley 6º de 1992 y en el Decreto Reglamentario 2108 de 1992. 4 Folios 28-29 del expediente en préstamo. 5 Folio 30 del expediente en préstamo. 6 Folios 16-17 del expediente en préstamo. 2.5. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 30 Administrativo de Medellín, que, por sentencia del 30 de junio de 2016, denegó las pretensiones de la demanda. A juicio del juzgado, «el incremento de la pensión del demandante siempre resultó superior al incremento salarial»7, de ahí que, ante la inexistencia de un desajuste pensional, no hubiera lugar al ajuste del artículo 116 de la Ley 6º

de 1992 y del Decreto Reglamentario 2108 de 1992. 2.7. La demandante apeló esa decisión y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por sentencia del 26 de abril de 2017, la confirmó. En resumen, el tribunal explicó que la mesada pensional de la demandante, al haber sido ajustada para algunos años conforme con el Acuerdo Municipal 034 de 1970, no experimentó el desajuste que pretendía corregir el artículo 116 de la Ley 6º de 1992.

3. Argumentos de la tutela La señora Ana Rita Peláez de Espinosa sostuvo que la sentencia 26 de abril de 2017 incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

Concretamente, adujo que la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia valoró indebidamente: i) la certificación del 26 de febrero de 20158, expedida por la Subsecretaría de Talento Humano del municipio de Medellín, que incluía la comparación, año por año, entre los ajustes realmente efectuados a la pensión de la actora y los ajustes que hubieran correspondido conforme con la ley, y ii) la certificación del 30 de octubre de 20159, expedida por la Subsecretaría de 7 Folio 121 del expediente en préstamo. 8 Folios 69-70 del expediente en préstamo. 9 Folios 104 del expediente en préstamo. Talento Humano del municipio de Medellín, que mostraba los incrementos de los salarios de los empleados públicos y trabajadores oficiales del municipio de Medellín, desde 1975 hasta 1989. Explicó que esas certificaciones permitían deducir que, para los años 1976, 1977,

1978, 1979, 1980, 1982, 1983, 1984 y 1987, los incrementos de los salarios de los empleados del municipio de Medellín fueron superiores a los ajustes de la pensión de la señora Rita Peláez de Espinosa para esos mismos años. Que, por ende, sí estaba debidamente acreditado el desajuste de la pensión de la actora y, en consecuencia, debió reconocerse el ajuste pensional previsto por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Por otra parte, alegó que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad «desatiende los precedentes judiciales, numerosos por cierto, tanto verticales como horizontales, en los que se ha desarrollado de manera clara el sentido y alcance de las disposiciones legales de 1992, actuación que da lugar a la acción de tutela contra providencias judicial»10.

4. Intervenciones

a. Mediante auto del 16 de noviembre de 201711, el magistrado sustanciador de primera instancia admitió la tutela y ordenó que se notificara a los magistrados de la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo del Antioquia y al Juzgado 30 Administrativo de Medellín, en calidad de demandados, y al Municipio de Medellín, en calidad de tercero con interés. Adicionalmente, ordenó requerir al 10 Folio 18 del expediente de tutela. 11 Folio 110 del expediente de tutela. Juzgado 30 Administrativo de Medellín para que remitiera en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar

a esta acción de tutela. b. La titular del Juzgado 30 Administrativo de Medellín12 solicitó que se declarara improcedente la tutela, porque la sentencia de primera instancia del proceso ordinario efectuó un análisis serio y detallado de las pruebas, análisis que, precisamente, permitió concluir que el ajuste pensional que experimentó la actora resultó ser superior que el incremento de los salarios. Agregó que no se cumplían los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial, toda vez que los fundamentos del defecto sustantivo «no tienen la suficiente entidad para enervar la valoración probatoria, normativa y jurisprudencial plasmada en la providencia emitida por este despacho el 30 de junio de 2016»13. c. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia14 pidió que la tutela fuera declarada improcedente, por incumplimiento del requisito de inmediatez. En ese sentido, sostuvo que la sentencia objeto de tutela se notificó el 4 de mayo de 2017 y la tutela se interpuso el 7 de noviembre de 2017, es decir, fuera del término de 6 meses que ha sido aceptado por las altas cortes. Finalmente, expuso que el fallo de segunda instancia estuvo debidamente fundamentado en la normativa aplicable al caso concreto y en los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, por lo que esa decisión no era violatoria de ningún derecho fundamental. d. El alcalde del municipio de Medellín15 señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia ya se ha pronunciado sobre la improcedencia de realizar reajustes sobre reajustes pensionales, por lo que, en el caso concreto, al

haberse efectuado el reajuste pensional conforme con el Decreto 34 de 1970 es 12 Folio 118 a 122 del expediente de tutela. 13 Folio 121 (vuelto) y 122 del expediente de tutela. 14 Folio 131 a 133 del expediente de tutela. 15 Folio 135 a 142 del expediente de tutela. inviable modificar nuevamente la mesada pensional conforme con el Decreto 2108 de 1992. Además, resaltó que, entre los años 1979 a 1988, la mesada pensional de la actora se incrementó en porcentajes idénticos y hasta superiores a los que ordenaba la ley vigente para pensionados (ley 4º de 1976). Por último, mencionó que la demandante estaba utilizando la tutela para debatir el asunto en una instancia adicional.

5. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de enero de 2018, denegó el amparo de tutela. En resumen, el a quo expuso: Que la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, al valorar las pruebas del proceso, concluyó que acceder al reajuste pedido — previsto en el Decreto 2108 de 1992— implicaba desmejorar la mesada pensional que actualmente devenga la actora, de ahí que se haya mantenido el ajuste del Acuerdo Municipal 34 de 1970, que resultaba más favorable.

Que el juez de tutela debe respetar, en la mayor medida lo posible, la independencia judicial del juez ordinario en la apreciación de las pruebas y, por ende, si la conclusión probatoria no es abiertamente arbitraria, debe respetarse la

valoración del juez de instancia.

6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, pidió que se revocara y que, en su lugar, se concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En resumen, adujo que el juez de tutela de primera instancia no podía avalar la valoración probatoria de la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto la comparación entre los ajustes de salarios de los empleados de Medellín y los ajustes a la pensión de la actora presentaba dos grandes falencias: i) no incluyó la comparación de los ajustes para los años 1970 (fecha en la que fue reconocida la prestación) a 1975, y ii) se incluyó la comparación de los ajustes para los años 1989 a 1994, periodos que no debieron tenerse en cuenta porque la Ley 6 de 1992 pretendía corregir desajustes causados hasta 1988. Adicionalmente, reiteró los argumentos del escrito de tutela, es decir, que las certificaciones expedidas por la Subsecretaría de Talento Humano del municipio de Medellín de mostraban que los incrementos de los salarios de los empleados del municipio de Medellín fueron superiores a los ajustes de la pensión de la señora Rita Peláez de Espinosa para el periodo comprendido entre 1970 y 1988.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201216, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 16 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 17 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»18.

2. Planteamiento del problema jurídico De manera preliminar, la Sala destaca que concuerda con el juez de tutela de primera instancia en que la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, por ende, debe abordarse el estudio de fondo.

Ahora, si bien en los argumentos de la tutela la actora invocó el presunto desconocimiento de precedentes judiciales, lo cierto es que no sustentó debidamente esa causal (no identificó qué precedentes judiciales fueron 18 SU-573 de 2017. presuntamente desconocidos) y tampoco reprochó ese aspecto en la impugnación. Por lo tanto, la Sala se relevará de estudiar la causal de desconocimiento precedente judicial y se centrará, únicamente, en la presunta configuración del defecto fáctico. En ese contexto, a la Sala le corresponde determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la sentencia del 26 de abril de 2017 (objeto de tutela) no incurrió en defecto fáctico, porque las certificaciones de la Subsecretaría de Talento Humano del municipio de Medellín daban cuenta que la

mesada pensional de la actora no se vio desmejorada frente al incremento de los salarios.

3. Solución del caso 3.1. En términos generales, el defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla.

En lo que corresponde al defecto fáctico por indebida valoración probatoria, el tribunal constitucional ha dicho que se presenta «cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva»19. En todo caso, para que se configure el defecto fáctico es necesario que el error en la valoración de la prueba sea determinante en el sentido de la decisión, es decir, que de haberse valorado adecuadamente la prueba el resultado del proceso hubiere sido distinto. Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisó que «el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»20. 19 Sentencia T-781 de 2011. 3.2. En el sub lite, es necesario invocar las razones que tuvo la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia para denegar las pretensiones

del proceso ordinario. En ese sentido, la sentencia del 26 de abril de 2017 expresó: En el caso bajo estudio, de la prueba documental aportada al expediente, se puede concluir que la pensión sobre la que se debate el reajuste de la parte actora en calidad de beneficiaria de la sustitución pensional de su cónyuge que laboró para una entidad de carácter público de orden territorial, fue reconocida mediante la Resolución N° 126 del 12 de agosto de 1982 (folios 28 y 29), lo cual implica que cumplió con el primer supuesto de hecho de la norma, esto es, "Que el derecho pensional (en el sector público) haya sido reconocido antes del 1 de enero de 1989, sin importar el nivel donde laboró el pensionado)" . Ahora bien, para establecer si el segundo supuesto, "2.- Que el reajuste sea para compensar las diferencias que se llegaren a presentar entre el monto de la pensión de jubilación y los aumentos de salarios que se realizan anualmente. Lo cual, presumió el legislador", se encuentra configurado en el caso de la accionante, se hace necesario precisar que, tal y como reiteradamente lo sostuvo la entidad territorial demandada, la pensión de jubilación reconocida al señor LUIS ALFONSO ESPINOSA ACOSTA mediante la Resolución N° 58 del 08 de junio de 1970, y posteriormente con motivo del deceso del mismo, se le reconoció el derecho a la demandante ANA RITA PELÁEZ a sustituir la pensión de jubilación a partir del 20 de mayo de 1982, mediante la Resolución N° 126 de 1982, para el período durante el cual se presentó el desajuste entre el incremento pensional

decretado por el Gobierno Nacional y el incremento salarial anual, es decir, desde 1989 hasta 1995, fue incrementada conforme a una norma de carácter local, el Acuerdo N° 34 de 1970 el cual consagra: "ARTÍCULO 1" - Reajústese las Pensiones de Jubilación e Invalidez, reconocidas por el Municipio de Medellín, en la siguiente forma: a) Por todo el tiempo al servicio del Distrito, al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación actual del cargo o cargos que sirvieron 20 Ibídem. de base para la liquidación de la Jubilación. (...) " Ahora bien, de la ilustración que a folios 69 y 70, arrimó el Municipio de Medellín con el fin de certificar cuáles fueron los incrementos pensionales y el valor real pagado al señor LUIZ ALFONSO (sic) en vida y a la demandante en calidad de beneficiaria, así como el incremento salarial aplicado por la entidad a sus servidores desde el año 1976 hasta 1995, se extracta lo siguiente:

MESADA CON

MESADA CON MESADA

INCREMENTO

AÑO INCREMENTO REALMENTE OBSERVACIONES

DEL DECRETO

LEGAL PAGADA 2108/1992 1976 4.889.60 4.889.59 Reajuste pensional por la ley 4a del 76 1977 5.623.03 5.623.03 1978 7.418.19 7.418.78 1979 8.531.61 8.531.59 1980 10.405.04 10.705.62 Reajuste pensional 1981 12.513.69 13.489.02 por acuerdo 34/1970

1982 14.781.73 17.265.96 1983 17.854.03 21.206.31 1984 21.009.50 24.339.04 Reajuste pensional por la ley 4a del 76 1985 24.339.04 28.524.80 1986 27.902.74 32.524.80 Reajuste pensional por acuerdo 34/1970 1987 32.877.97 39.96184 1988 38.343.80 57.944.02 1989 48.696.63 74.457.09 1990 61.357.75 94.561.64 1991 77.353.10 119.204.40 Reajuste ley 71 de 1988 1992 97.498.95 150.197.64 1993 121.907.81 187.791.98 136.536.74 185.172.22 Reajuste pensional 1994 147.618.16 229.046.00 por acuerdo 34/1970 De acuerdo con los valores antes reflejados se tiene entonces, que efectivamente en algunos períodos como son los años 1976, 1977, 1978, 1979, 1984 y 1985, no se presentó una diferencia entre el incremento salarial reconocido a los servidores de la accionada y el aplicado a la pensión de jubilación del accionante (fallecido), conforme a lo indicado en la Ley 71 de 1988, en su artículo 1o, que estableció el reajuste de las pensiones en forma oficiosa en el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual de la siguiente manera: "ARTÍCULO Io. Las pensiones a que se refiere el artículo 1 de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas,

serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. Parágrafo.- Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo. ". Sin embargo, para los años 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990 el porcentaje del incremento efectuado a la pensión de la señora PELÁEZ DE ESPINOSA, en aplicación de la norma local, resultó superior al porcentaje en que fue incrementado el salario de los servidores de la entidad pública en esos años, especialmente en 1988, año en que la mesada pensional fue reajustada en un 45%, mientras que el salario de los funcionarios fue aumentado en tan sólo un 11% diferencia ostensiblemente superior y que junto con las presentadas en los años 1986, 1987, 1989 y 1990 erradica cualquier desajuste presentado en los años restantes, muestra irrefutable de ello es que de la suma de la totalidad de los porcentajes de incremento se tiene que el total incrementado con el Acuerdo N° 034 de 1970 fue de 136%, mientras que el incremento total aplicado para esos años a los salarios de los funcionarios del Municipio de Medellín fue de 86%. Independientemente de la existencia o no de diferencia entre el incremento pensional aplicado a la demandante (en calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del señor LUIS ALFONSO ESPINOSA) y el efectuado a los salarios de los servidores públicos del ente territorial demandado, la liquidación de la pensión, conforme a los presupuestos de crecimiento pensional anual del Acuerdo N° 34 de 1970 y la ley 71 de 1988, resulta

notablemente más benéfica para el demandante, que la aplicación del Decreto 2108 de 1992. De lo anterior, se desprende que en el caso de la demandante no se cumple el segundo supuesto de hecho que dispuso la norma, atinente a que efectivamente se haya presentado un desajuste que haga necesario compensar las diferencias presentadas entre el monto de la pensión de jubilación y los aumentos de salarios, puesto que si bien dichas diferencias porcentualmente se presentaron, finalmente resultaron más favorables al aplicar el Acuerdo N° 034 de 1970; y, como se evidencia en el cuadro anterior, acceder al reconocimiento y pago del reajuste consagrado en el Decreto 2108 de 1992, que por principio de inescindibilidad, implicaría el incremento de la mesada pensional de la actora conforme al porcentaje anual fijado por el Gobierno Nacional y no según lo estipulado en la norma local, conllevaría a la reliquidación de la sustitución pensional de la señora ANA RITA PELÁEZ DE ESPINOSA y al pago de una mesada pensional menor a la que percibe en la actualidad, escenario totalmente contrario al principio constitucional de favorabilidad que cobija al trabajador y que obliga al operador judicial a velar por garantizar que siempre se le aplique la normatividad que le resulte más benéfica, que para el caso en concreto, se reitera, es el Acuerdo N° 034 de 1970. Así las cosas, por no encontrarse cumplidos los supuestos de hecho fijados en los artículos 116 de la Ley 6a de 1992 y 1o del Decreto 2108 de 1992,

para la procedencia del reajuste pensional deprecado por la parte demandante, en tanto, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en cumplimiento de la carga probatoria que legislativamente le fuera impuesta, desvirtuó la existencia de desajuste alguno en desfavor de la accionante (en calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del señor LUIS ALFONSO ESPINOSA) respecto del incremento aplicado a su mesada pensional y el incremento salarial efectuado a los funcionarios del ente territorial, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. (Negrilla fuera del texto) De conformidad con lo anterior, se advierte que la autoridad judicial demandada denegó las pretensiones porque el reajuste pensional reclamado (en virtud del artículo 116 de la Ley 6 de 199221 y del artículo 1° del Decreto 2108 de 199222) implicaba alterar los ajustes efectuados en años anteriores y, al hacerlo, el monto de la mesada pensional iba resultar menor. Para una mayor claridad, la Sala se permite explicar el argumento del tribunal. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la mesada pensional de la demandante fue reajustada conforme con la Ley 4 de 1976 (para los años 19761979 y 1984-1985), con el Acuerdo 34 de 1970 (para los años 1980-1983, 19861990 y 1994) y con la Ley 71 de 1988 (para los años 1991-1993). Eso implica que, la mesada actual de la actora, es el resultado de los ajustes pensionales realizados en virtud de Ley 4 de 1976, del Acuerdo 34 de 1970 y de la Ley 71 de

1988. Ahora bien, la Sala destaca que, durante los años 1976 a 1988, las pensiones de 21 La Corte Constitucional, mediante sentencia C531 de 1995, declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 por unidad de materia. Sin embargo, la corte estimó que el reajuste pensional era una situación jurídica consolidada y, por ende, sostuvo que el reajuste pensional debía efectuarse, a pesar de la decisión de inexequibilidad. 22 La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de diciembre de 1997 (expediente 11636), declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 2108 de 1992 —que establecía la forma de aplicar el reajuste—, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 192. Empero, en atención a la regla que dispuso la corte constitucional, el Consejo de Estado precisó que el reajuste pensional sí debía aplicarse, pues esa norma surtió efectos mientras estuvo vigente y otorgó derecho al reajuste a los pensionados que cumplieran los requisitos de la norma. los empleados públicos del orden nacional se reajustaban conforme con la Ley 4 de 19762123. Si se evalúa esa fórmula de ajustar las pensiones, se advierte que las mesadas pensionales experimentaban una desmejora frente al incremento de los salarios, pues el ajuste pensional iba estar determinado por la sumatoria de promedios entre el salario mínimo antiguo y el salario mínimo nuevo. A partir de la Ley 71 de 1988, las pensiones empezaron a ser reajustadas en el mismo porcentaje del incremento del salario mínimo2224. Así, entonces, mediante

esa fórmula, los ajustes pensionales dejaron de presentar una desmejora frente al incremento de los salarios mínimos. Sin embargo, para el año 1988, fecha en la que se estableció la nueva fórmula de ajuste pensional, las mesadas pensionales de algunas personas ya habían experimentado una desmejora, en virtud del mecanismo de ajuste previsto por la Ley 4 de 1976. Es en ese contexto que tiene sentido el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, que, justamente, pretendían com