CE-11001-03-15-000-2017-02955-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia / DEFECTO FÁCTICO - Se configura por omisión en la apreciación del informe ejecutivo presentado por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación de los uniformados por el delito de homicidio en persona protegida / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura por no constituir precedente en cuanto las sentencias no fueron proferidas por la Corte Constitucional en su función unificadora [L]a Sala precisa que no es del caso imponer a la Sección Tercera, como juez natural, la obligación de valorar el elemento probatorio de una determinada forma, puesto que el juez constitucional debe determinar, en materia de defecto fáctico, si, en casos como este en los que se alude falta de valoración, la prueba fue o no valorada y si podría tener incidencia en el fallo. Sobre este último aspecto, se considera que es notoria la incidencia que podría tener el informe del fiscal especializado en la sentencia controvertida, dado que tendría, eventualmente y dependiendo de su valoración, la capacidad de variar el contenido de la misma. De esa manera, teniendo en cuenta que en sentir de la Fiscalía General de la Nación existe mérito para predicar responsabilidad de los uniformados en la muerte del señor [D.A.O.B.], sin necesidad de arribar a una conclusión sobre tal investigación pues el proceso penal, según se entiende, no ha concluido, el juez debe valorar la prueba analizada puesto que resulta relevante para el caso que nos ocupa la forma como el ente investigador ha adelantado las correspondientes

averiguaciones y como ha concluido la posibilidad de responsabilidad penal por los mismos hechos demandados por vía de reparación directa. En ese orden de ideas, el defecto fáctico sí se configuró por cuanto la demandada no valoró el informe de que se trata, y de haberse apreciado podría haber incidencia en lo resuelto. (…). En síntesis, si bien el juez natural efectuó un análisis de varias pruebas decretadas en el proceso de reparación directa cuyo fallo de segunda instancia se controvierte con esta acción, al omitir la apreciación del informe ejecutivo presentado por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación de los uniformados por el delito de homicidio en persona protegida, se hace necesario que aprecie los medios probatorios de forma conjunta pues de esa manera podrá obtener el conocimiento sobre los eventos que llevaron a la muerte del hijo de la tutelante y, así determinar si se trató o no de una ejecución extrajudicial. Por las anteriores razones, se dejará sin efecto el fallo cuestionado, con el objeto de que la autoridad judicial demandada emita una nueva sentencia en la que tenga en cuenta el informe desconocido, en conjunto con las demás pruebas. (…). En el caso que nos ocupa, la actora adujo que se desconoció el precedente de la Sección Tercera de esta Corporación sobre ejecuciones extrajudiciales; no obstante, omitió individualizar los pronunciamientos desconocidos y su incidencia en el caso, esto es, si se aplican o no por tener similares presupuestos fácticos y jurídicos. Adicionalmente, invocó el desconocimiento de las sentencias 335 de 2015 (sic) –frente a la cual no indicó el

tipo de providenciay T-237 de 2017 emitidas por la Corte Constitucional. Revisado el primero de los pronunciamientos en mención, se advierte que aunque la parte no lo especificó, se trata de una sentencia de tutela, de manera que, junto al segundo de ellos, no constituyen precedente en cuanto no fueron proferidos por la Corte Constitucional en su función unificadora, o como análisis de constitucionalidad, lo que lleva a esta Colegiatura a concluir que no se configuró el defecto de que se trata. Por las anteriores razones, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, acceder al amparo por configuración del defecto fáctico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al defecto fáctico, consultar: Corte Constitucional, sentencia de 16 de abril de 2015, exp. SU-172 de 2015, M.P.

Gloria Stella Ortíz Delgado y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-01471-01. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02955-01(AC)

Actor: MARLENY EMILIA BECERRA GUTIÉRREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo de 5 de abril de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Marleny Emilia Becerra Gutiérrez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y de acceso a la administración de justicia.

Sostuvo que estos le fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de 22 de junio de 2017, a través de la cual se confirmó el fallo de 10 de mayo de 2012 emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el que se denegó la demanda de reparación directa iniciada en contra del Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, para obtener el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la muerte por ejecución extrajudicial del señor Diego Alberto Osorio Becerra.

En consecuencia, solicitó: “(…) Declarar sin efecto jurídico la sentencia del veintidós (22) de junio de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la cual se confirmó la sentencia de primer grado, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, el 10 de mayo de 2012, que había negado las pretensiones de la demanda dentro de la acción de reparación directa radicada bajo el No. 66001-23-31-000-2008-0025801. Ordénese a la Sección Tercera, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferir providencia de reemplazo a la del 22 de junio de 2017, teniendo en cuenta los precedentes esa (sic) Corporación en el tema de ejecuciones extrajudiciales común denominados “falsos positivos” y la prueba obrante en el expediente (…)”. La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Informó que el 8 de septiembre de 2007, el señor Diego Alberto Osorio Becerra falleció, tras sufrir graves lesiones en su cuerpo ocasionadas por disparo de armas de fuego de uso privativo del Ejército Nacional.

Refirió que su cadáver fue hallado en la vereda Yarumal, corregimiento de Arabia, del municipio de Pereira, Risaralda, cuando miembros de la Fuerza Pública adscritos al Batallón San Mateo del Ejército, informaron al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación sobre el mencionado deceso,

junto con el del señor Jamil Aurelio Arcila Velasco, en un supuesto enfrentamiento donde fueron dados de baja. Expuso que el Ejército Nacional dio a conocer dicho suceso ante la opinión pública como una operación contra insurgentes en donde fallecieron los dos ciudadanos, a quienes los sindicaban de los delitos de secuestro y extorsión. Indicó que para la fecha en que se presentó la muerte del señor Osorio Becerra, él se dedicaba a labores de mensajería en el taller de mecánica dental denominado “de la técnica al arte”, de propiedad del señor Jean Paul González Martínez, con lo que soportaba los gastos de sostenimiento propio y de su madre, la tutelante. Narró que el día de los hechos, el señor Osorio Becerra salió de su residencia para acudir a una fiesta de cumpleaños en el barrio “Las Colinas”, del municipio de Dosquebradas, sin que llegara a su destino, pues fue desaparecido y luego encontrado muerto por acción de la Fuerza Pública. Anotó que la tutelante instauró demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Defensa Nacional por los hechos antes descritos, la cual cursó en el Tribunal Administrativo de Risaralda, Corporación que tras acumularla a otro proceso similar y seguido por la muerte del señor Jamil Aurelio Arcila Velasco en iguales circunstancias, emitió sentencia el 10 de mayo de 2012 en la que denegó las pretensiones de las dos acciones, con fundamento en que el actuar de las personas fallecidas desencadenó el enfrentamiento con el ejército, pues los militares respondieron a los disparos proporcionados por ellos, por lo que los

uniformados actuaron en legítima defensa. Relató que tras ser apelada, dicha providencia fue confirmada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de junio de 2017, tras considerarse que se encontró configurada la causal eximente de responsabilidad del Estado de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto los occisos no atendieron al llamado del Ejército Nacional para hacer la pesquisa del caso, sino que arremetieron en contra de las autoridades haciendo uso de armas de fuego en cuatro oportunidades y, uno de ellos portaba una granada de fragmentación.

3. Fundamento de la petición Manifestó que la sentencia objeto de controversia incurrió en defecto fáctico por falta de valoración íntegra del material probatorio, dado que interpretaron de forma parcial y aislada el informe de operaciones ORDOP 76 SIRIA del Grupo del Ejército Nacional, la decisión del Juzgado 56 Penal Militar del Ejército Nacional que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los militares investigados por el doble homicidio, y las declaraciones de tales funcionarios, medios de convicción que permitían vislumbrar que la muerte de que se trata obedeció al actuar de los miembros del cuerpo militar.

Adujo que no se tuvo en cuenta otro bloque de pruebas, tales como informes periciales de balística y el análisis de residuo de disparo en mano, realizados por el CTI de la Fiscalía General de la Nación. Señaló que de las declaraciones de los señores Jean Paul González Martínez, Luz Miriam Gutiérrez Correa y Diana Marisol Agudelo Gutiérrez se extrae que el señor Diego Alberto Osorio Becerra era hijo único, dedicado al trabajo y no tenía

antecedentes judiciales; además, no existía vínculo entre él y el señor Jamil Aurelio Arcila Velasco. Resaltó que, en relación con el operativo promovido por el Ejército Nacional, se encuentra acreditado lo siguiente: No existió denuncia sobre los posibles punibles de secuestro y extorsión en contra del señor Osorio Becerra. No hubo amenazas contra el señor Germán Ocampo Correa, ni exigencias económicas (folios 378 a 380, cuaderno penal). El operativo contrainsurgente y/o contra extorsión únicamente fue ordenado por el ejército, siendo falsa la participación de agentes del CTI y del DAS (folios 008 a 016 del cuaderno penal). Las graves denuncias de secuestro y extorsión no fueron conocidas por un fiscal especializado. El lugar de levantamiento de cadáveres no fue acordonado, no hubo cadena de custodia (Folio 220 cuaderno 2-1). Se hallaron vainillas de fusil a corta distancia de los cadáveres, lo que no tiene explicación lógica pues supuestamente los soldados estaban de 15 a 20 metros de distancia (folios 195 y 206, cuaderno 2-1). Una de las pistolas que supuestamente portaban los occisos era hechizada, y según el informe de balística tenía problemas técnicos que impedían que la aguja percutora iniciara el disparo (folio 206 cuaderno 2-1). El alcance de las pruebas de absorción atómica que fue practicada sobre uno de los cadáveres que portaba un guante de moto, fue determinada por la perito del DAS como orientativa, mas no como concluyente (folio 209,

anverso). No se puede hablar de proporcionalidad en la legítima defensa, pues las armas usadas por los civiles eran hechizadas, mientras que el Ejército usaba fusiles calibre 556, los occisos eran dos, los uniformados eran nueve y estaban escondidos, camuflados y en posición de ataque, mientras que los civiles iban caminando (folio 522, cuaderno 2.2). Según testimonio de William Durán Caselles, quien dirigió el operativo, el supuesto combate duró de 2 a 3 minutos, ninguno de los uniformados resultó lesionado, por lo que se cuestiona la legítima defensa. Por otro lado, afirmó que no es de recibo que la alta Corporación haya valorado la decisión de 5 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar, en la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los militares comprometidos en el doble homicidio, pero no haya tenido en cuenta la decisión de la Fiscalía 18 Penal Militar Delegada ante el Juzgado Noveno Instancia de Brigada, adoptada el 5 de junio de 2009, a través de la cual se remitió el expediente a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, para que se consideraran las serias irregularidades en la operación y evaluación de la información, pues el grupo GAULA efectuó la misión sin participación del fiscal especial delegado en el supuesto caso de posible extorsión y secuestro, con base en la llamada recibida por el señor Germán Ocampo Correa. Afirmó, además, que la demandada no valoró la prueba de oficio decretada mediante auto de 23 de marzo de 2017, relativa al informe remitido por la Fiscalía

General de la Nación e incorporado a través de Oficio 1468 de 28 de abril de 2017. Concluyó que la accionada vulneró sus derechos fundamentales, al dar por demostrada la culpa exclusiva de la víctima, con base en un análisis limitado de la prueba, y obviando un abundante acervo probatorio que si hubiera sido estudiado en conjunto, le hubiera permitido arribar a una conclusión distinta, que no es otra que la responsabilidad estatal por el doble homicidio de los señores Diego Alberto Osorio Becerra y Jamil Aurelio Arcila Velasco. Finalmente, adujo el desconocimiento del precedente de la Sección Tercera de esta Corporación, sobre las ejecuciones extrajudiciales, sin especificar el pronunciamiento desconocido y la razón por la cual es aplicable, y citó las sentencias 335 de 2015 y T-237 de 2017 emitidas por la Corte Constitucional.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 14 de noviembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de

Estado1. Además, vinculó como terceros con interés en las resultas del proceso, al Tribunal Administrativo de Risaralda, al Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, y a los señores Bibiana María Arcila Vélez, Horacio de Jesús Arcila Toro, Lucelia Velasco de Arcila, Rubi Esmeralda Arcila Velasco, María Lucero Arcila Velasco, Aleyda Arcila Velasco, Yamileth Yorladis Arcila Velasco, Ayda Lucy Arcila Velasco,

Eduin Antonio Arcila Velasco, Ferney Horacio Arcila Velasco y Nelson Libaniel Arcila Velasco, estos últimos, por cuanto participaron como parte demandante en el proceso de reparación directa 66001-23-31-000-2008-00258-01, que se decidió de forma conjunta con la demanda iniciada por la actora, a través de la sentencia objeto de cuestionamiento.

5. Argumentos de Defensa 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, ponente de la sentencia de primera instancia objeto de tutela, sostuvo que no incurrió en vulneración de derecho fundamental alguno, toda vez que para adoptar la sentencia en mención realizó un análisis juicioso del acervo probatorio a la luz de las disposiciones normativas y la jurisprudencia aplicable al caso. 5.2. La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por conducto del consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera, se opuso a la acción de tutela tras considerar que el fallo atacado fue sustentado en las pruebas válidamente allegadas al proceso, en los lineamientos jurisprudenciales vigentes y con respeto a las garantías al debido proceso.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 5 de abril de 2018, negó el amparo solicitado bajo los siguientes argumentos: Consideró que la autoridad judicial demandada sí analizó en debida forma todos los elementos de convicción, de los cuales se generó certeza de que el señor Osorio Becerra y otra persona portaban armas y que estas fueron accionadas al notar la presencia de los integrantes del Ejército Nacional.

Argumentó que si bien en el fallo objeto de controversia no se adujo nada respecto

1 Folio 32. del Oficio 1468 de 28 de abril de 2017 emitido por la Fiscalía General de la Nación, dicho documento informó sobre las actuaciones que ha realizado el ente acusador en la investigación preliminar que sigue contra los integrantes del Ejército Nacional, sin que ello permita determinar que hubo responsabilidad del Estado. Agregó que la providencia judicial de que se trata sí tuvo sustento en las pruebas aportadas al proceso y en los diversos pronunciamientos del órgano de cierre en materia de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, por lo que la actora pretende reabrir un debate probatorio que ya fue surtido.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó a través de escrito de 13 de abril de 2018, radicado oportunamente2, bajo los siguientes términos: Reiteró el desconocimiento de la sentencia 335 de 20 de agosto de 2015, emitida por la Corte Constitucional con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, así como de la sentencia T-237 de 2017 de la misma Corporación.

Insistió en la configuración del defecto fáctico, en los mismos términos planteados en la demanda, y agregó que, frente al Oficio 1468 de 28 de abril de 2017, emitido por la Fiscalía General de la Nación, si bien en dicho documento no se comunica una decisión de fondo en la que se establezca una responsabilidad estatal, sí se ilustra al despacho sobre el curso en el que giró la investigación penal, lo cual permite corroborar los demás medios de prueba que acreditaban la consumación de una ejecución extrajudicial.

Invocó el desconocimiento del precedente contenido en las sentencias proferidas el 7 de septiembre de 2015 dentro de los expedientes 52892 y 47671 por la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, y adujo que de haberse aplicado dichos pronunciamientos, el juez natural hubiera evidenciado que las víctimas murieron indefensas, por acción de la Fuerza Pública.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico 2 La sentencia de primera instancia se notificó a las partes a través de correo electrónico enviado el 11 de abril de 2018 (fl. 35).

Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y de acceso a la administración de justicia, los cuales se consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia de 22 de junio de 2017, a través de la cual se confirmó el fallo de 10 de mayo de 2012 emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el que se denegó la demanda de reparación directa iniciada en contra del Ministerio de Defensa NacionalEjército

Nacional, para obtener el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la muerte por ejecución extrajudicial del señor Diego Alberto Osorio Becerra.

3. Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora controvierte la sentencia de 22 de junio de 2017 proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por la tutelante, en contra del Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, por la ejecución extrajudicial del señor Diego Alberto Osorio

Becerra. Invocó la existencia de defecto fáctico, por desconocimiento e indebida interpretación de las pruebas que demostraban la responsabilidad del Estado en la muerte objeto de demanda, así como el desconocimiento del precedente sobre la materia. La Sección Cuarta de esta Corporación denegó el amparo, tras considerar que la autoridad judicial demandada sí analizó en debida forma todos los elementos de convicción, de los cuales se generó certeza de que el señor Osorio Becerra y otra persona portaban armas y que estas fueron accionadas al notar la presencia de los integrantes del Ejército Nacional; además, que la decisión tuvo sustento en los diversos pronunciamientos del órgano de cierre en materia de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado. Con la impugnación, la parte actora reiteró la configuración del defecto fáctico y del desconocimiento del precedente; frente a este último, agrega que no se tuvieron en cuenta las sentencias proferidas el 7 de septiembre de 2015 dentro de los expedientes 52892 y 47671 por la Sección Tercera, Subsección “C” de esta

Corporación. Sea lo primero señalar, que la Sala se abstendrá de analizar si se desconoció el precedente de la Sección Tercera de esta Corporación, comoquiera que en la demanda de tutela la parte actora no señaló dichos fallos como desconocidos, ni sustentó las razones por las cuales en este caso debían aplicarse, por lo que el a quo constitucional no tuvo la oportunidad de pronunciarse, y la contraparte no pudo tampoco ejercer su derecho de defensa frente al mencionado argumento. Por consiguiente, en aras de preservar y garantizar la seguridad jurídica y evitar vulneraciones al debido proceso, esta Colegiatura limitará su análisis a los defectos y argumentos señalados en la tutela inicial, y reiterados con la impugnación.

1. Defecto fáctico En relación con el defecto fáctico, esta Corporación recuerda que a voces de la Corte Constitucional, en reiteración de pronunciamientos anteriores, este se configura de la siguiente manera3: “(…) cuando: i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad el material probatorio.

Asimismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva y otra negativa. La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada” o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y la segunda cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no

decreta su práctica sin justificación alguna. (…).”. Esta Sección, en fallo de noviembre doce (12) de dos mil quince (2015)4, determinó que las providencias judiciales incurren en defecto fáctico, en los siguientes eventos: i). Cuando se omite el decreto o práctica de pruebas indispensables para el caso. ii). Cuando se desconocen pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes. iii). Cuando hay una valoración irracional o arbitraria de las la veracidad de las pruebas aportadas. iv). Cuando el sustento de la sentencia se basa en pruebas obtenidas con vulneración al debido proceso. Resta anotar, que tratándose de tutelas contra providencia judicial, la valoración del defecto fáctico debe realizarse conforme a la argumentación que el actor proporcione sobre su configuración, lo cual exige que este explique de forma mínima y razonada, los motivos por los cuales se incurre en la citada irregularidad procesal, máxime si se tiene en cuenta que la labor del juez de tutela en materia de actuaciones al interior de un proceso jurisdiccional no puede ir en contra de 3 Sentencia SU-172 de 2015. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, providencia de noviembre doce (12) de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01471-01. valores y principios tales como la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.

Visto lo anterior, y analizados los argumentos que sirvieron de sustento a la impugnante para controvertir el fallo de tutela de primer grado, la Sala procederá a analizar el mencionado defecto bajo los siguientes términos: - Falta de valoración de la prueba de oficio decretada mediante auto de 23 de marzo de 2017, relativa al informe remitido por la Fiscalía General de la Nación e incorporado a través de Oficio 1468 de 28 de abril de 2017, del cual hizo trascripción parcial sin explicar su incidencia. En la mencionada prueba, visible a folios 418 a 435, el fiscal 57 Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín rindió informe ejecutivo sobre el proceso investigativo que cursa en contra de los uniformados, por la muerte de los señores Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, cuya lectura permite determinar que a la fecha en que fue remitido (28 de abril de 2017), la investigación se encontraba en “indagación” y se manejaba la hipótesis de “homicidio en persona protegida”. En dicho documento, se relacionan las pruebas recaudadas por el fiscal dentro de las cuales se destaca la orden de operaciones 76 SIRIA para neutralizar bandas al servicio del narcotráfico al frente Aurelio Rodríguez de las FARC, el informe de operaciones realizado por el Ejército Nacional, la inspección a los cadáveres, declaraciones de los uniformados que participaron en el operativo, los dictámenes balísticos, álbumes fotográficos, indagatorias, declaraciones de terceros, estudio de trayectoria y recorrido de proyectiles, informes de investigación de campo,

entre otras, y, en el acápite de “decisión final o estado de la investigación”, el ente investigador concluyó que: “(…) La investigación se encuentra en etapa de indagación. Está pendiente de Formulación de imputación, previa la solicitud de expedición de orden de captura, para que los presuntos responsables comparezcan a la misma (…)”. Luego, el fiscal especializado puntualizó que: “(…) Se encuentra la investigación con los elementos probatorios necesarios para predicar la responsabilidad de los presuntos autores de la muerte de DIEGO ALBERTO OSORIO BECERRA y JAMIL

AURELIO ARCILA VELASCO (…)”.

En el fallo objeto de tutela, la corporación accionada no hizo referencia al medio de prueba en mención, pese a que tanto la conclusión a la que arribó el fiscal especializado al deducir que se cuentan con los elementos necesarios para predicar la responsabilidad de los uniformados en las muertes objeto de reparación directa, como las pruebas que se tuvieron en cuenta para concluir ello y que fueron relacionadas en el informe son relevantes para el caso que nos ocupa. Lo anterior, dado que si el aludido funcionario consideró factible formular imputación de cargos en contra de los investigados penalmente, y si esa voluntad la plasmó en el informe de que se trata, el juez contencioso administrativo debió siquiera valorar si dicha prueba podía acreditar o no la responsabilidad estatal. Bajo tales afirmaciones, la Sala precisa que no es del caso imponer a la Sección Tercera, como juez natural, la obligación de valorar el elemento probatorio de una determinada forma, puesto que el juez constitucional debe determinar, en materia

de defecto fáctico, si, en casos como este en los que se alude falta de valoración, la prueba fue o no valorada y si podría tener incidencia en el fallo. Sobre este último aspecto, se considera que es notoria la incidencia que podría tener el informe del fiscal especializado en la sentencia controvertida, dado que tendría, eventualmente y dependiendo de su valoración, la capacidad de variar el contenido de la misma. De esa manera, teniendo en cuenta que en sentir de la Fiscalía General de la Nación existe mérito para predicar responsabilidad de los uniformados en la muerte del señor Diego Alberto Osorio Becerra, sin necesidad de arribar a una conclusión sobre tal investigación pues el proceso penal, según se entiende, no ha concluido, el juez debe valorar la prueba analizada puesto que resulta relevante para el caso que nos ocupa la forma como el ente investigador ha adelantado las correspondientes averiguaciones y como ha concluido la posibilidad de responsabilidad penal por los mismos hechos demandados por vía de reparación directa. En ese orden de ideas, el defecto fáctico sí se configuró por cuanto la demandada no valoró el informe de que se trata, y de haberse apreciado podría haber incidencia en lo resuelto. Ahora bien, frente a las demás pruebas invocadas por la parte actora, se observa lo siguiente: - Interpretación del informe de operaciones ORDOP 76 SIRIA del Grupo del Ejército Nacional, de la decisión del Juzgado 56 Penal Militar del Ejército Nacional que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los militares investigados por el doble homicidio, y de las declaraciones de tales funcionarios, medios de convicción que, en sentir de la actora, permitían vislumbrar que la muerte del

señor Diego Alberto Osorio Becerra obedeció al actuar de los miembros del cuerpo militar. En el fallo objeto de tutela, la autoridad judicial accionada efectuó una trascripción parcial del Informe de Operaciones ORDOP 76 SIRIA, elaborado por el Ejército Nacional en el cual se describiero