CE-11001-03-15-000-2017-02967-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera

instancia / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / OPORTUNIDAD PROCESAL PARA CONTROVERTIR DICTAMEN PERICIAL - En proceso ordinario / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR DESPLAZAMIENTO FORZADO / OMISIÓN EN LA PROTECCIÓN

FRENTE AL HURTO DE GANADO BOVINO

[N]o se advierte que la declaratoria de responsabilidad del Ejército Nacional se deba a una indebida valoración probatoria, máxime si se tiene en cuenta que ninguno de los desacuerdos [planteados] fueron manifestados en el recurso de apelación, por lo cual, el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ellos. En ese orden de ideas, se recuerda que el juez de segunda instancia sólo puede examinar la decisión recurrida en relación con los reparos concretos formulados por el o los apelantes (…) se concluye que la accionante podía objetar el dictamen pericial dentro del proceso de reparación directa. No obstante, decidió guardar silencio al respecto y sólo en sede de tutela discutirlo, como si se tratara de una nueva instancia. En esa línea de pensamiento, es ineludible reiterar que la acción de tutela no sustituye los mecanismos ordinarios de defensa judicial, por lo cual no es posible analizar las inconformidades relacionadas con el dictamen pericial (…) Así las cosas, se evidencia que si bien es cierto para la época en que ocurrieron los hechos el señor [V.G] no estaba en el país, también lo es que no se debió a una negligencia de su parte frente al cuidado del ganado, sino a las

amenazas y hurtos de los que había sido objeto. Lo anterior además se encuentra corroborado por las múltiples solicitudes de protección ante el Ejército Nacional y la Policía Nacional, la denuncia penal y la petición ante el alcalde del municipio de Tame de declararlos desplazados de la violencia. En consecuencia, no es posible determinar, como lo pretende el accionante, que se configuró un defecto fáctico en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02967-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Y EL JUZGADO

PRIMERO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa El 6 de septiembre de 2010 los señores Alirio Valencia Gómez, Norha Celina Llanes Granados, Alirio Valencia Llanes, Silvia Natalia Valencia Llanes y César

Javier Valencia Llanes instauraron demanda de reparación directa en contra del Ejército Nacional, Policía Nacional y el municipio de Tame para reclamar los perjuicios causados por la omisión de protección frente al hurto de ganado bovino, abandono de sus bienes y desplazamiento forzado ocurridos entre el 12 de marzo y el 13 de septiembre de 2004. El 6 de marzo de 2015 el Juzgado Primero Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, ordenó el pago de los perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente. El 8 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Arauca confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, modificó el lucro cesante, adicionó el reconocimiento por perjuicios morales y modificó la responsabilidad del municipio de Tame. b) Inconformidad Afirmó que el Juzgado Primero Administrativo de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca vulneraron su derecho fundamental al debido proceso e incurrieron en defecto fáctico. Para el efecto, expuso que las referidas autoridades judiciales le atribuyeron responsabilidad plena, sin tener en cuenta que las pruebas obrantes en el expediente daban cuenta de que los bienes hurtados habían sido abandonados a raíz del desplazamiento y que el ganado había sido trasladado a otro lugar sin informar a las autoridades. Igualmente, expuso que la condena impuesta se fundamentó únicamente en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, a pesar de que existen varias inconsistencias que se plasmaron en él, con lo cual se afectó el patrimonio público

y se desconoció el precedente judicial de esta corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por último, indicó que no se valoraron las pruebas que daban cuenta de que no existieron perjuicios morales por el desplazamiento. PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales. En consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Arauca dictar una nueva sentencia con fundamento en los parámetros del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado por robo de ganado y la tasación de perjuicios materiales con fundamento en peritazgos. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Primero Administrativo de Arauca (ff. 131-133) El juez, José Humberto Mora Sánchez, manifestó que el juicio de reproche del Ejército Nacional recae sobre la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Arauca y no contra la decisión anterior emitida por el Juzgado, salvo algunas referencias específicas sobre dicha providencia, por lo cual no hay lugar a dictar ninguna orden en su contra al no vulnerarse derechos fundamentales del accionante. Consideró que no se agotaron todos los medios de defensa judicial, específicamente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, como el propio accionante lo reconoce, por lo que la acción presentada es improcedente. Tribunal Administrativo de Arauca (f. 137) El presidente del Tribunal, Luis Norberto Cermeño, adjuntó con su informe dos precedentes de la sentencia cuestionada en relación con la prueba de la propiedad y el valor del ganado, el deber de individualizar el ganado por cada demandante, el lapso de seis meses para el lucro cesante y los criterios para

otorgar perjuicios morales. Expuso que fue excluido junto con el magistrado Alejandro Londoño Jaramillo del proceso, por lo cual no se pronuncia sobre los cargos ni el contenido de la sentencia objeto de la acción de la referencia. Vinculados (ff. 262-271) El apoderado de los señores Alirio Valencia Gómez, Norha Celina Llánes Granados, Alirio Valencia Llanes, Silvia Natalia Valencia Llánes y César Javier Valencia Llánes solicitó que se declare improcedente la tutela instaurada por el Ejército Nacional por no cumplir con los requisitos generales de procedencia. En caso, de que se falle de fondo, requirió negar el amparo solicitado, debido a que no existe el defecto fáctico alegado, pues el mismo se fundamenta en apreciaciones falsas e inexactas. Aseguró que las pruebas fueron valoradas de forma objetiva, seria y responsable, por lo cual no hay lugar a que el juez de tutela discuta la interpretación efectuada. Agregó que no es razonable que el accionante en el trámite del proceso no haya presentado pruebas de las vulneraciones que alega ni haya objetado el dictamen pericial y ahora acuda en sede de tutela. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior

funcional del accionado […]” - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa

judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el

amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Arauca, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del defecto fáctico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿Está demostrado que el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en una indebida valoración probatoria dentro del proceso de reparación directa? 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico, (II) inconformidades planteadas por el accionante, (III) análisis de la primera inconformidad: responsabilidad del Ejército Nacional, (IV) análisis de la segunda inconformidad: valoración del dictamen pericial y (V) análisis de la tercera inconformidad: perjuicios morales. Veamos:

I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia Constitucional5, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal

entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y adicionalmente debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa6, u omite su valoración7 y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. 5 Ibídem, num.2. 6 Sentencia T-442 de 1994. 7 Sentencia T-239 de 1996. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se

encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. - Inconformidades planteadas por el accionante La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional solicitó el amparo de su derecho al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca. Para el efecto, expuso que aquellos incurrieron en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial, por los motivos que se explicaran detalladamente a continuación. En primer lugar, el accionante consideró que las referidas autoridades judiciales valoraron indebidamente las pruebas obrantes en el expediente en relación con su responsabilidad por la omisión de protección frente al desplazamiento forzado y el hurto de ganado y de otros bienes del señor Alirio Valencia Gómez y su familia. En cuanto a ello, argumentó que: 1. El ganado fue trasladado a otra finca sin informar a las autoridades, 2. Los demandantes solicitaron al municipio ser declarados desplazados y permitírseles vender su finca, 3. No se demostró que el ganado fuera propiedad del señor Alirio Valencia Gómez. En segundo lugar, el Ejército Nacional estimó que existió una indebida valoración probatoria al otorgarle plena validez al dictamen pericial rendido dentro del proceso de reparación directa con el objetivo de determinar los perjuicios materiales causados, puesto que en el mismo se consignaron varias inconsistencias, con lo cual se desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Sobre el particular, expuso que dicha prueba: 1. Se fundamentó para el cálculo de los animales hurtados en el número reportado como hurtado por la parte demandante, 2. Pasó por alto las diferencias numéricas del número de reses y caballos reportados en los registros de vacunación, 3. Hizo referencia a venta de toretes o novillos de levante, pero no se presentaron certificados de dichas operaciones comerciales y 4. Las estimaciones técnicas se efectuaron respecto a la raza Cebú, a pesar de que los demandantes manifestaron que existían otras razas. En último lugar, el accionante manifestó que algunos testimonios como el rendido por el señor Jesús Manuel Llanes Granados demuestran que el señor Alirio Valencia estaba viviendo en Miami desde el 2002, esto es, antes de que ocurrieran el hurto de ganado, lo cual permite colegir que no se causaron los daños morales que fueron reconocidos. - Actuaciones efectuadas en el proceso de reparación directa Para resolver las inconformidades planteadas por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, es necesario realizar un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso de reparación directa, cuyas sentencias hoy se controvierten. Así, se observa que el 6 de septiembre de 2010 los señores Alirio Valencia Gómez, Norha Celina Llanes Granados, Alirio Valencia Llanes, Silvia Natalia Valencia Llanes y César Javier Valencia Llanes instauraron demanda de reparación directa en contra del Ejército Nacional, Policía Nacional y el municipio

de Tame para reclamar los perjuicios causados por la omisión de protección frente al hurto de ganado bovino, abandono de sus bienes y desplazamiento forzado ocurridos entre el 12 de marzo y el 13 de septiembre de 2004 (ff. 1-30 del expediente). El 6 de marzo de 2015 el Juzgado Primero Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda porque consideró que se demostró el hurto de ganado de propiedad del señor Alirio Valencia Gómez, los daños a inmuebles y las amenazas en contra de su familia y que dicha situación fue denunciada antes las entidades demandadas, sin que aquellas hayan adoptado medidas para controlar la situación (ff. 729-757 del cuaderno 6 del expediente). En consecuencia, ordenó el pago de los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante. Para determinar el valor del primero el Juzgado tuvo como fundamento el dictamen pericial realizado por perito Prudencio Eliseo Tovar Ciesneros, ya que no fue refutado por ninguna de las partes y cumplió todas las exigencias de idoneidad, según expuso. Sin embargo, en relación con el lucro cesante la autoridad judicial aplicó las bases jurisprudenciales para su reconocimiento y no lo estipulado en el dictamen pericial (ibidem). En vista de lo anterior, la parte accionante, el municipio de Tame, la Policía Nacional y el Ejército Nacional interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en primera instancia. El Ejército Nacional, de relevancia para el caso bajo estudio, recurrió la precitada providencia bajo los siguientes

argumentos: 1. Los hechos objeto de la demanda son atribuibles a un tercero, 2. No era posible brindar protección individual y permanente a los demandantes ni determinar los sitios que iban a ser atacados y 3. Se prestó protección a los demandantes en los años 2002 y 2003 en la movilización del patrimonio bovino entre los municipio de Tame y Aguazul (ff. 778-784 del cuaderno 6 del expediente). El 8 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Arauca confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, modificó el lucro cesante, adicionó el reconocimiento por perjuicios morales y modificó la responsabilidad del municipio de Tame. Para adoptar la anterior decisión, explicó que el Ejército y la Policía Nacional tenían conocimiento de la situación de orden público en el lugar donde ocurrieron los hechos debido a las solicitudes de protección de la familia Valencia, a pesar de lo cual omitieron adoptar medidas para evitar el hurto de ganado (ff. 843-866 del cuaderno 6 del expediente). - Análisis de la primera inconformidad: responsabilidad del Ejército Nacional La primera inconformidad del accionante consiste en la valoración de las pruebas obrantes en el expediente en relación con su responsabilidad por la omisión de protección frente al desplazamiento forzado y al hurto de ganado y de otros bienes del señor Alirio Valencia Gómez y su familia. Para fundamentar lo anterior, planteó tres desacuerdos específicos que serán analizados a continuación. Pues bien, la primera inconformidad radica en que el ganado fue trasladado a otra

finca sin informar a las autoridades, por lo cual no era posible brindar protección. En relación con este argumento, se recuerda que en el recurso de apelación el Ejército Nacional sostuvo que prestó asistencia para trasladar el ganado en los años 2002 y 2003 entre los municipios de Tame y Aguazul. Igualmente, se precisa que, de acuerdo con el testimonio del señor Jesús Manuel Llanes Granados, en el 2004 el ganado fue trasladado nuevamente a la finca de propiedad de los demandantes y el Ejército no prestó asistencia, pero que el comandante de la institución indicó que no existía ningún peligro al devolver el ganado al municipio de Tame (f. 43 del cuaderno 1 de pruebas). Adicionalmente, se observa que la testigo Ángel María Bastos Lizcano sostuvo que el ganado fue hurtado de la finca de propiedad del señor Valencia (f. 36 ibidem). Así las cosas, se colige que el Ejército conocía la ubicación del mismo que no era otra que el mencionado inmueble. El segundo desacuerdo surge del hecho de que los demandantes solicitaron al municipio ser declarados desplazados y permitírseles vender su finca. Acerca de ello se aprecia que efectivamente el 29 de diciembre de 2002 el señor Alirio Valencia Gómez solicitó, al alcalde de Tame, la declaratoria de desplazamiento y la certificación de autorización para enajenar sus bienes debido al hurto ocurrido el 27 de noviembre de 2002 y la continua alteración de orden público del municipio (f.

216 del expediente). Igualmente, se pone de presente que mediante Decreto 120 del 4 de junio de 2003, el precitado funcionario declaró la ocurrencia del desplazamiento forzado y otorgó la solicitud de enajenación (f. 247 y 248 ibidem). Empero, lo expuesto no acredita que no le asista responsabilidad al Ejército Nacional, por el contrario, demuestra que los demandantes temían por su situación actual y buscaban proteger sus bienes, para que no siguieran ocurriendo hurtos en su propiedad. La tercera y última inconformidad consiste en que no se demostró que el ganado fuera propiedad del señor Alirio Valencia Gómez. Sobre el particular, debe anotarse que este aspecto no fue objeto de debate al interior del proceso de reparación directa. Así las cosas, no se advierte que la declaratoria de responsabilidad del Ejército Nacional se deba a una indebida valoración probatoria, máxime si se tiene en cuenta que ninguno de los desacuerdos antes examinados fueron manifestados en el recurso de apelación, por lo cual, el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ellos. En ese orden de ideas, se recuerda que el juez de segunda instancia sólo puede examinar la decisión recurrida en relación con los reparos concretos formulados por el o los apelantes, de conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso. Así las cosas, no es posible concluir la configuración de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria respecto a la responsabilidad del accionante en el presente asunto cuando los argumentos en los cuales se fundamenta aquel no fueron expuestos al interior del proceso.

• Análisis de la segunda inconformidad: valoración del dictamen pericial El Ejército Nacional aseguró que el Tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria y en un desconocimiento del precedente judicial al fundamentarse en el dictamen pericial rendido dentro del proceso de reparación directa para determinar los perjuicios materiales causados. Para el efecto, expuso que dicha autoridad judicial no tuvo en cuenta que en dicho dictamen se consignaron varias inconsistencias relacionadas especialmente con el número de especímenes de ganado hurtado y la raza de los mismos.

Sobre este aspecto, se precisa que el 22 de agosto de 2012 el auxiliar de la justicia Prudencio Eliseo Tovar Cisneros presentó al Juzgado Primero Administrativo de Arauca el dictamen pericial (ff. 202-483 de los cuadernos 1 y 2 de pruebas), sin que alguna de las partes del proceso lo objetara por error grave, como ciertamente lo expuso el Tribunal en la sentencia que ahora se discute (f. 858 del expediente): “[…] El Juzgado de Primera Instancia le imprime valor al concepto pericial llevado a cabo en el presente proceso, pero en lo referente al daño emergente, sin mayores razonamientos de convicción desecha lo concerniente al lucro cesante, para tomar como referencia otro sistema de reconocimiento que parte del valor del daño emergente reconocido aplicando la presunción de ingresos legales. La Sala no comparte este criterio, primero, porque no es admisible partir del concepto y alcance de la prueba en dos partes, bueno, objetivo y conducente en cuanto al reconocimiento del daño emergente y nulo en cuanto al lucro cesante […] Al contrario de lo afirmado por la Sentencia, objeto de la apelación, se nota dentro

del acervo probatorio que el concepto pericial, prueba legal, fue debidamente sustentado, con antecedentes previos precisos como el fue el reconocimiento de los bienes perdidos, el análisis de los hechos, personal en cuanto lo rindió el señor perito PRUDENCIO ELISEO TOVAR CISNEROS (con licencia oficial de perito), auxiliar de la justicia, no hay motivos para dudar de su imparcialidad y este caso tampoco el juez hace un pronunciamiento preciso y razonable, no se probó alguna objeción, es claro firme, detallado, conducente, se respaldó de pruebas técnicas y científicas, de informes probatorios previos, consecuente y pertinente. De la actuación del perito y su informe de (sic) estable (sic) que no hay retracto y no se allegaron pruebas en contra que lo desvirtúen, y falta argumentos serios y contundentes que den pie a cuestionamientos y dudas […]” Por lo tanto, se tiene que la accionante no controvirtió el dictamen pericial rendido dentro del proceso, a pesar de que el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época, lo facultaba para ello y ahora pretende en sede de tutela discutirlo, lo cual implica una desnaturalización de la tutela al convertirla en una tercera instancia donde se subsanen los yerros cometidos en los argumentos utilizados para la defensa. Adicionalmente, se observa que en el recurso de apelación el Ejército Nacional no discutió el dictamen pericial ni tampoco la valoración efectuada por parte del Juzgado. Sobre este punto, el Tribunal sostuvo (ff. 860 ibidem): “[…] La prueba pericial está basada en la realidad previa del hurto de ganado, el

que se demostró estaba perfectamente registrado como propiedad de los demandantes, pero ante todo debe considerarse teniendo en cuenta que el daño emergente fue declarado por la Sentencia de Primera Instancia, indicando que hace tránsito a plena prueba y sobre la cual no hacen reparos las partes en la segunda instancia, y por el principio de la reformatio impejus no es posible pronunciarse por esta judicatura […] No hubo objeciones graves, ni probado algún pronunciamiento de parte de los sujetos procesales, lo cual lo hace más idóneo. El concepto pericial se basa en documentos objetivos, primero en la prueba sobre el hurto de ganado, en las características especiales de la ganadería SABANETA, la calidad del ganado de explotación económica y en documentos y certificaciones de ASOCEBU, ICA, FEDEGAN, UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA […] Así las cosas, se concluye que la accionante podía objetar el dictamen pericial dentro del proceso de reparación directa. No obstante, decidió guardar silencio al respecto y sólo en sede de tutela discutirlo, como si se tratara de una nueva instancia. En esa línea de pensamiento, es ineludible reiterar que la acción de tutela no sustituye los mecanismos ordinarios de defensa judicial, por lo cual no es posible analizar las inconformidades relacionadas con el dictamen pericial. Por último, se aclara que si bien el accionante alegó la configuración del desconocimiento de precedente judicial, lo cierto es que no identificó claramente la línea jurisprudencial que debía aplicarse en el presente asunto, más allá de citar algunas providencias con distintos supuestos jurídicos y probatorios, máxime si se

tiene en cuenta que en el caso bajo estudio no se hizo uso de la objeción del dictamen pericial. - Análisis de la tercera inconformidad: perjuicios morales Por último, el Ejército Nacional afirmó que los demandantes salieron del país en el 2002, esto es, antes del hurto, de conformidad con el testimonio del señor Jesús Manuel Llanes Granados, lo cual demuestra que no estaban pendientes de lo que ocurría en su propiedad y que impedía reconocerles perjuicios morales. Al respecto, se repara en que ciertamente en la diligencia del 21 de septiembre de 2011 el referido testigo afirmó que en marzo de 2004, cuando ocurrió el hurto de ganado objeto de la reparación directa, el señor Alirio Valencia Gómez estaba viviendo en el exterior. S