CE-11001-03-15-000-2017-02976-00 (AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la favorabilidad, a la seguridad social y al mínimo vital /DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura por aplicación de la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Se calcula el IBL con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior [A] lo largo de esta providencia, se puede concluir que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calcula el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). Así las cosas, se encuentra que al ser esta la posición de la Corte Constitucional,

expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable al asunto sub judice, consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. La situación descrita permite a la Sala, como lo anticipó, negar el amparo solicitado por el actor, comoquiera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá no incurrieron en el yerro judicial alegado por la parte actora en el escrito de tutela. De ahí que tampoco sea posible afirmar que existe alguna vulneración de los derechos fundamentales invocados por el [actor], en la medida en que precisamente tales autoridades judiciales adoptaron sus decisiones objeto de reproche con sustento en el criterio del Alto Tribunal Constitucional referido anteriormente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-0315-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Acerca de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia del 16 de octubre de 2003, exp. T-949, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, sentencia del 13 de agosto de 2004, exp. 774, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02976-00 (AC)

Actor: RAFAEL AUGUSTO RUEDA GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por el señor Rafael Augusto Rueda Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial, en contra del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Rafael Augusto Rueda Gutiérrez, actuando por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la favorabilidad, a la seguridad social y al mínimo vital.

Consideró vulnerados tales derechos con ocasión de las providencias proferidas el 21 de febrero de 2017 y 31 de agosto del mismo año, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, bajo radicado 11001333502520130040600. En efecto, la parte actora solicitó: “1. AMPARAR los derechos al acceso a la justicia, debido proceso, igualdad, favorabilidad, seguridad social de las personas de la tercera 1 La acción de tutela se presentó el 9 de noviembre de 2017 ante la Secretaría General del Consejo de Estado. edad y el mínimo vital del señor RAFAEL AUGUSTO RUEDA

GUTIÉRREZ.

2. DEJAR sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado

Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. de fecha de 21 de febrero de 2017 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, de fecha 31 de agosto de 2017, y en consecuencia EMITIR nuevo fallo y ordenar la reliquidación de la pensión al señor RAFAEL AUGUSTO RUEDA GUTIÉRREZ (sic) el equivalente al 75% promedio de la asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, horas extras diurnas, recargo nocturno, auxilio educativo, bonificación, prima de vacaciones, indemnización por vacaciones, conceptos que fueron devengados entre el 30 de junio de 2005 y el 29 de junio de 2006, último año de servicios.”2 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El tutelante relató que prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA por más de 23 años y que en el momento de su retiro desempañaba el cargo de Instructor Grado 18 en el Centro de Gestión Industrial en la regional del

Distrito Capital. Adujo que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con una edad superior a los 35 años y 23 años de servicios, por lo que se encuentra cobijado por el régimen de transición. Afirmó que mediante Resolución 002230 del 8 de noviembre de 2005 le fue reconocida pensión de jubilación por el valor de $1.721.627 mensuales, pagaderos

a partir 30 de junio de 2006, fecha en la que se retiró de la entidad. Sostuvo que dicho beneficio fue reconocido sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, motivo por el cual solicitó su reliquidación, petición que fue desatada de manera negativa por medio del Oficio 2-2011-022967 de 13 de diciembre de 2011. Adujo que en contra de dicha decisión, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, del que conoció en primera instancia el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia de 21 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la demanda habida cuenta que el IBL consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no fue un aspecto sometido a transición, por lo tanto, los lineamientos para liquidar la pensión de las personas sujetas al régimen de transición es el contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2 Folio 13. Manifestó que el 31 de agosto de 2017, la Sección Segunda - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento en que la postura adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 precisó que el régimen de transición solo comprende la edad, monto y las semanas de cotización, y excluye el ingreso base de liquidación, el cual debe ser establecido de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

3. Sustento de la petición

A juicio de la parte actora, las autoridades censuradas incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente judicial, en particular, el fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103, en la que se indicó que todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, la parte actora advirtió que las tuteladas al aplicar de manera errada a la controversia que planteó, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, le dieron un alcance diferencia a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. Trámite Con auto de 15 de noviembre de 20174, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión, como tutelados a los magistrados que integran la Sala de Decisión de la Sección Segunda - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al juez Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.

Por tener interés en el resultado de la presente tutela, se decidió comunicar al director general del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que manifestaran lo que consideraran pertinente. Remitidas las misivas del caso5, solamente intervino el director de Acciones

Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de Colpensiones, con escrito radicado el 22 de enero de 2017, en el que solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo por cuanto no se configuró una “vía de hecho” por parte de las autoridades judiciales cuestionadas, en la medida en que aplicaron el precedente acorde al caso. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 4 Folio 39. 5 Folios 40 a 45.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19916 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20157. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al incurrir en desconocimiento del precedente judicial, al negar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 8 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 10 Ibídem. 11 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura el señor Rueda Gutiérrez fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, bajo radicado 11001-33-35-025-2013-00406-00.

2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar los fallos proferidos el 21 de febrero de 2017 por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, y 31 de agosto del mismo año, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Así las cosas, se observa que la última decisión cuestionada fue notificada por correo electrónico del 14 de septiembre de 201712, y quedó ejecutoriada el 19 del mismo mes y año, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso; y la solicitud de amparo se presentó el 9 de noviembre de 2017, término que a juicio de la Sala resulta razonable. 2.4.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por las mencionadas autoridades judiciales, toda vez que no se configuran las causas señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 ejusdem13 establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; además,

debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la accionante se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto 12 De acuerdo con lo verificado en la página web de la Rama Judicialconsulta de procesos – proceso 11001333502520130040602, al no haber sido aportado el edicto como prueba dentro del expediente. 13 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien el consejero ponente de la presente tutela, en anteriores ocasiones se apartó del criterio acogido por esta Sala de Decisión para efectos de determinar cuándo se debía aplicar el precedente de la Corte Constitucional sobre el debate relacionado con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que modificó su posición acorde al criterio mayoritario de la Sección14.

Ahora bien, se tiene que el apoderado del señor Rafael Augusto Rueda Gutiérrez adujo que la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá incurrieron en sus decisiones cuestionadas en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010. En sí, el reproche formulado por la actora radica en que las autoridades judiciales cuestionadas no accedieron a la pretensión –reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio–, expuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento que promovió en contra del SENA y Colpensiones, por dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, en las cuales se le da un alcance diferente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece el régimen de transición. Sobre el particular, se observa que el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá sostuvo en su providencia del 21 de febrero de 2017 que no accedía a las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al concluir que el acto administrativo objeto de debate se ajustaba a la legalidad, en los siguientes términos: “…el IBL consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no fue aspecto sometido a transición, solo lo fueron los requisitos de edad,

tiempo de servicios y tasa de reemplazo, por lo tanto, los lineamientos para liquidar una pensión de una persona sujeta al régimen de transición son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Pues así, lo estableció la H. Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013.” A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en su proveído del 31 de agosto de 2017, confirmó dicha negativa con sustento en las mismas razones que expuso el a quo, y agregó que: “… en sentencia C-816 del 1º de noviembre de 2011, la misma corporación [Corte Constitucional] concluyó que su jurisprudencia en materia de interpretación de la Constitución y los derechos 14 Al respecto, ver sentencia del 22 de febrero de 2018, radicado 11001-03-15-000-2017-03477-00. fundamentales, tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las diferentes jurisdicciones, dada la supremacía de la Constitución sobre la normatividad restante...

De manera reciente, en sentencia SU 395 de 2017, la Corte Constitucional señala nuevamente que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y excluye el ingreso base de liquidación, el cual debe establecerse en forma indicada en el artículo 21 y en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.”

De entrada, la Sala advierte que negará el amparo solicitado por la parte actora, en la medida en que no se vislumbra la configuración del yerro invocado. Esto, debido a que las autoridades judiciales tuteladas aplicaron el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, que fue reiterado en las providencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por las siguientes razones: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema15, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado,

al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en 15 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia de 17 de octubre de 2008, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, rad. 33343. el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años

para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. 16 Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación co