CE-11001-03-15-000-2017-02982-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Incumplimiento de carga argumentativa por parte del actor / CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN - No admite argumento nuevo / CONTROVERSIA SOBRE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD

[S]olo se abordará el estudio en lo relativo al desconocimiento del precedente; no obstante frente a este cargo, se advierte que el actor en el escrito de tutela no precisó cuáles fueron las sentencias desconocidas por la autoridad judicial accionada, pues solo se limitó a señalar de manera general que hubo desconocimiento de las providencias relativas a la privación injusta de la libertad proferidas por esta Corporación sin mencionar ninguna en particular. Adicionalmente en el escrito de impugnación el actor indicó que “las sentencias de 4 de diciembre de 2006 (exp. 13.168), 8 de octubre de 2007 (radicado 16.057) actor Nelson Chávez, 20 de febrero de 2008, 6 de marzo de 2008 (exp. 16.075). 2 de mayo de 2007 (exp. 15.463) actor Adiela Molina Torres”, en las que se fundamentó el Tribunal Administrativo de Nariño, para declarar responsables a las entidades demandadas y condenarlas al pago, debieron tenerse en cuenta, pues éstas fueron desconocidas por la autoridad judicial accionada. Este argumento hace referencia a un planteamiento nuevo que no fue incluido en la tutela, pues como se indicó en precedencia el actor no identificó las providencias que presuntamente fueron inaplicadas por la Subsección “B” de la Sección Tercera del

Consejo de Estado. En este orden, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento al respecto, pues hacerlo conllevaría a desconocer el derecho fundamental de defensa y contradicción de la autoridad judicial accionada, toda vez que se trata de un argumento que no fue objeto de debate en la primera instancia de la presente acción de tutela, razón por la que el a quo no lo estudió y solo hizo referencia al cargo propuesto, es decir al defecto fáctico.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro, sin magnético a la fecha (13/08/2018).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02982-01(AC)

Actor: JOSÉ GERARDO CHAMORRO BUSTOS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia del 13 de febrero de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la acción de tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 9 de noviembre de 20171, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor José Gerardo Chamorro Busto, actuando por medio

de apoderado judicial2, interpuso acción de tutela en contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la confianza legítima y la seguridad jurídica. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 10 de marzo de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se revocó la providencia del 30 de marzo de 2011 del Tribunal Administrativo de Nariño para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de reparación directa promovido por el actor contra la Nación – Rama Judicial y otros, con número de radicación 52001-23-31-000-2009-00038-01. A título de amparo constitucional solicitó: “…2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2017 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección ‘B’, Consejero Ponente Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, dentro del proceso de reparación directa No. 52001-23-31000-2009-00038-01 (41558), propuesto por José Gerardo Chamorro Bustos y otros (sic) contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

3. ORDENAR al accionado que emita una nueva sentencia de segunda instancia, en la que, teniendo en cuenta la normatividad y jurisprudencia aplicable vigente al

momento de iniciar la demanda de reparación directa, se acojan favorablemente las pretensiones de la misma”3. Fundamentó las anteriores solicitudes en que la providencia cuestionada "..desconoció sus propios precedentes judiciales, sobre el tema de responsabilidad por privación injusta de la libertad, lo que conlleva a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica”. Sostuvo también que el Tribunal incurrió en “…defecto fáctico que es una de las causales de procedibilidad establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra sentencia judiciales, habida cuenta que el Consejo de 1 Folio1 del expediente. 2 El señor José Gerardo Chamorro Busto, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Luis Ignacio Maya Aguirre, para que lo representada en la tutela de la referencia, (fl. 8 del expediente). 3 Folios 5 y 6 del expediente. Estado carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta su decisión (…) La Corte Constitucional ha dicho en reiteradas sentencias que si bien los jueces gozan de autonomía para efectuar la valoración probatoria en los procesos que conducen, incurren en vía de hecho cuando ella es contraevidente, y, en este caso, el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico por la indebida valoración del material probatorio, vulnerando los derechos fundamentales de la parte actora”. Precisó que la sentencia se basó única y exclusivamente en la “endeble” versión de la denunciante, que es contradicha por el accionante.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales resultan relevantes para la decisión que se adopta:  La Fiscalía 23 Seccional de Ipiales adelantó investigación contra el señor José Gerardo Chamorro Bustos, por presunta comisión del delito de acceso carnal violento.  El 17 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales con función de control de garantía, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva al accionante y en sentencia del 28 de septiembre de 2007, lo condenó a la pena principal de 10 años, 7 meses y 26 días de prisión.  Mediante sentencia del 19 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, absolvió al señor Chamorro Bustos, ordenando su libertad inmediata.  Con fundamento en lo anterior, el actor ejerció acción de reparación directa contra la rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la privación injusta de su libertad.  Del proceso conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Nariño que con sentencia del 30 de marzo de 2011, condenó patrimonial y extracontractualmente a las entidades demandadas, al considerar que quedó demostrado el daño antijurídico y su imputación al Estado.  El recurso de apelación interpuesto por los demandantes fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que con providencia del 10 de marzo de 2017, revocó la decisión de primera instancia,

para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, al encontrar que: “…la conducta del señor José Gerardo Chamorro Bustos, si bien no quebrantó el ordenamiento penal, si contravino el respeto por el libre ejercicio de los derechos sexuales, aprovechándose de la precariedad y las circunstancias en que se hallaba la persona que había contratado para los oficios de limpieza de su apartamento, tal vez presumiendo que tales condiciones lo llevaban, sin más, a tener una aceptación con la que evidentemente no contó y aun así, sin importarle la ausencia de consentimiento, se dispuso a imponer sus apetitos por encima del derecho que tenía la agredida a decidir sobre las bases de su propia voluntad. Es decir, no puede sacar provecho de su propia culpa, reflejada en la torpeza de suponer un consentimiento que –todo indicano obtuvo. De esta forma, sin perjuicio de las decisiones que por esencia corresponde a la jurisdicción penal y que la Sala no controvierte, no acogerá la solicitud de reparación, porque la víctima (José Gerardo Chamorro Bustos) actuó con dolo civil, es decir, sin respeto por la libertad sexual de su agraviada, como se desprende de las distintas declaraciones que esta rindió, que como ya se dijo, para la Sala merecen ser tenidas en cuenta”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 16 de noviembre de 20174, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y del Tribunal Administrativo

de Nariño. Así mismo vinculó en calidad de terceros a la Fiscalía General de la Nación, al Director Ejecutivo de Administración Judicial y al Director de Defensa Jurídica del Estado, otorgándoles 2 días para que rindieran informe sobre la demanda interpuesta. Mediante providencia del 19 de abril de 20185, el Magistrado de la Sección Cuarta de esta Corporación, en acatamiento del proveído del 22 de marzo de 2018, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, vinculó al trámite en calidad de terceros con interés a los señores Tania Patricia Chamorro Mesías (hija); Patricia Mesías Viracachá (cónyuge); Olga Bustos de Chamorro (madre y Gloria Yolanda, Silvia, Nadia Yolanda, Luz María, Víctor Hugo, Efraín, Juan Carlos, Consuelo y Teresa Chamorro Bustos (hermanos). 3.2. Intervención de las autoridades judiciales 3.2.1. El Consejero Ponente de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante escrito con radicación del 11 de diciembre de 20176, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Adujo que comparte plenamente la procedibillidad de la tutela contra providencia judicial; no obstante, en el caso concreto la demanda no está llamada a prosperar por cuanto no se reúnen los requisitos específicos para su procedencia. 4 Folio 56 del expediente. 5 Folio 143 del expediente. Se advierte que el proceso fue inicialmente admitido en auto del 16 de noviembre de 2017, y fallado en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en

providencia del 13 de febrero de 2018. No obstante, en auto del 22 de marzo de 2018, la Magistrada Ponente de esta decisión, declaró la nulidad de todo lo actuado, por la indebida integración del contradictorio. 6 Folios 94 a 97 del expediente. Indicó que el actor considera vulnerado el derecho al debido proceso y la confianza legítima porque se dejó de aplicar el precedente jurisprudencial referente a la responsabilidad objetiva en materia de privación injusta para los eventos de indubio pro reo, sin embargo, precisó que justamente se observó dicho estándar, por tanto, la sentencia objeto de tutela no contraviene dicho criterio jurisprudencial. Señaló que el régimen objetivo de responsabilidad no excluye ni impide la aplicación del juicio autónomo que debe realizar el operador jurídico sobre la existencia o no de la causal exonerativa de responsabilidad prevista de manera expresa en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, y que corresponde a un análisis independiente que se hace desde el punto de vista de la culpa civilmente considerada, donde se tiene en cuenta el rol de cuidado frente a los deberes que impone vivir en sociedad. Resaltó que “…en todos los casos en que una persona es absuelta por duda, en principio, están comprendidos dentro del régimen de responsabilidad objetiva como lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Corporación, ese encuadramiento apriorístico puede, en sede de imputación, verse afectado por la comprobación de la causal exonerativa, y no por ello significa que se desconozca o se desatienda el precedente jurisprudencial ni que se afecte la seguridad jurídica, antes, bien, significa que cada caso es resuelto conforme a

sus propios insumos”. Sostuvo que en el caso particular, si bien quedó demostrada la existencia de un daño antijurídico, finalmente se concluyó que el mismo no era imputable a la entidad demandada en razón a que la víctima desatendió deberes de cuidado en el trato con la persona que, para entonces, le prestaba servicios domésticos y formuló denuncia en su contra por una presunta agresión sexual “…tratándose de la responsabilidad del Estado, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de996, y en armonía con otras disposiciones supra legales (art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y arts. 83, 90 y 95 de la Constitución), tal circunstancia constituye una causal exonerativa de la responsabilidad, dado que el actuar de la víctima no mengua la antijuridicidad del daño, pero sí supone un juicio de atribución diferente”. Manifestó que si bien para el accionante se configuró una indebida valoración probatoria a partir de asumir el “endeble” testimonio de la denunciante para edificar el presupuesto de la causal exonerativa de la responsabilidad extracontractual del Estado, lo cierto, es que del testimonio obrante se extrajeron conclusiones que en ningún momento son contraevidentes e irracionales, a la luz de los criterios de la culpa civil bajo los cuales fue analizado; adicionalmente, tras valorar el testimonio de la seora Flor Patri Coral Minayo, se llegó a la conclusión que el señor José Gerardo Chamorro Bustos faltó a los deberes de conducta que el orden social le imponía. 3.2.2. Contestación del Tribunal Administrativo de Nariño

El magistrado ponente, mediante escrito enviado por correo electrónico del 24 de noviembre de 20177, sostuvo que la decisión del Tribunal está debidamente motivada en aspectos jurídicos y fácticos, por ende no pueden calificarse de apartada del derecho de vía de hecho, pues se hicieron valoraciones probatorias que llevaron a la solución del caso. 3.3. Contestación de los terceros vinculados 3.3.1. La apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación, mediante correo electrónico del 27 de noviembre de 20178 allegó respuesta a la tutela, en la que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, en tanto no se cumplen las causales generales de procedencia contra providencias judiciales, concretamente el requisito de subsidiariedad, así como tampoco se argumenta la configuración de alguna causal específica de procedibilidad. Precisó que en el sub lite, para cuestionar las decisión judicial de segunda instancia que resolvió el proceso de reparación directa adelantado por el accionante, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 248 prevé el recurso extraordinario de revisión; no obstante, “…se advierte que el apoderado del accionante no da cuenta de por qué, a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso del mismo para controvertir el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” (…) es claro que el requisito de subsidiariedad que exigen la ley y la jurisprudencia para que proceda el amparo constitucional cuando medie una decisión judicial no se cumple en el caso concreto de

estudio, en atención a que la parte accionante no justificó por qué el recurso extraordinario de revisión, no resultaba idóneo para amparar sus derechos fundamentales”. 3.3.2. La abogada de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante correo electrónico del 23 de noviembre de 20179, aportó informe, en el que solicitó que se declarara probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que el derecho alegado por la parte actora como vulnerado, no es consecuencia de una acción u omisión atribuible a esa entidad, así como también se despachen desfavorablemente las pretensiones del actor. Destacó que la presente acción constitucional “…no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones la procedencia de la tutela contra providencias judiciales”. Sostuvo que debe acreditarse un perjuicio irremediable, no basta cualquier perjuicio, sino que se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral, el cual no tiene lugar en el caso concreto, pues lo que se advierte es que la parte actora se encuentra 7 Folios 69 y 70 del expediente. 8 Folios 73 a 77 del expediente. 9 Folios 63 a 67 del expediente. inconforme con las decisiones proferidas por las autoridades judiciales

demandadas. 3.3.3. Los señores Tania Patricia Chamorro Mesías, Patricia Mesías Viracachá, Olga Bustos de Chamorro, y Gloria Yolanda, Silvia, Nadia Yolanda, Luz María, Víctor Hugo, Efraín, Juan Carlos, Consuelo y Teresa Chamorro Bustos, a pesar de que fueron notificados10, guardaron silencio. 3.4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia el 21 de junio de 201811, por medio de la cual negó el amparo solicitado, al considerar que: “(…) el hecho de que la sentencia de reparación directa analice la conducta de la persona privada de la libertad, no constituye un nuevo juicio de responsabilidad penal ni desconoce la presunción de inocencia. Se trata simplemente de un estudio orientado a determinar si la conducta de la víctima, por dolo o culpa, desde la perspectiva civil, dio lugar a la imposición de la medida privativa de la libertad. Ese es el criterio que viene utilizando la Sección Tercera de la Corporación para decidir los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Es pues, un juicio sobre la imputabilidad del Estado del daño sufrido con la privación de la libertad, que lejos de desconocer la jurisprudencia de la Corporación, constituye un análisis acucioso del caso en concreto y de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado. Por lo anterior, y atendiendo a las particularidades del caso, se evidencia que el actor efectivamente faltó a los deberes generales de conducta impuestos por el orden social,

al desplegar un comportamiento que desatendió el deber de cuidado en el trato con la persona encargada del servicio doméstico, por lo que, a juicio de la Sala, le asiste la razón a la autoridad demandada al denegar las pretensiones del actor, pues a pesar de aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad, el análisis del comportamiento del señor José Gerardo Chamorro Bustos deriva en la configuración de una culpa exclusiva de la víctima en la privación de su libertad. 4.1.3. En lo que concierne al defecto fáctico, la Sala no encuentra que la decisión de segunda instancia carezca de sustento probatorio que permita concluir la configuración de la causal eximente de responsabilidad, pues contrario a lo que alega el actor, no sólo se tuvo en cuenta un testimonio de la señora (…), sino la compilación de sus declaraciones y las demás pruebas trasladadas al proceso de reparación directa, como los dictámenes periciales presentados, que generaron una lógica convicción sobre el quebrantamiento de los deberes constitutivos de culpa grave del actor. A todas luces, no se evidencia la vulneración o trasgresión de garantías fundamentales del demandante, pues en ningún momento se cuestiona las resultas del proceso penal ni la intangibilidad de la presunción de inocencia, en tanto que la cosa juzgada se mantiene intacta, y la valoración de los hechos por parte del juez contencioso administrativo es autónoma y ningún efecto tiene sobre la decisión de carácter penal”. 3.5. Impugnación Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 29 de junio de 201812, el accionante impugnó la decisión del 21 de junio de 2018, para

que se revoque y en su lugar, se acceda a lo solicitado en la tutela. 10 Folios 150 a 155 del expediente. 11 Folios 156 a 162 del expediente. 12 Folios 172 a 177 del expediente. Adujo que el fallo de tutela no hizo el examen en debida forma de los temas planteados en relación al debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y especialmente el de confianza legítima, máxime que la demanda de reparación directa fue presentada el 16 de enero de 2009 con fundamento en la jurisprudencia del propio Consejo de Estado vigente en esa fecha. Precisó que en el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño del 30 de marzo de 2011 se fundamentó en la reiterada y abundante jurisprudencia del propio Consejo de Estado sobre la privación injusta de la libertad, mediante la cual se encontró responsable a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, “…el sustento jurisprudencial de dicha sentencia condenatoria está contenido en la parte motiva de la misma. Se citan entre otras, las sentencias de 4 de diciembre de 2006 (exp. 13.168), 8 de octubre de 2007 (radicado 16.057) actor Nelson Chávez, 20 de febrero de 2008, 6 de marzo de 2008 (exp. 16.075). 2 de mayo de 2007 (exp. 15.463) actor Adiela Molina Torres, etc”. Señaló que las sentencias antes relacionadas y de otras proferidas por el Consejo de Estado en casos similares, no fueron examinadas en la providencia impugnada,

para determinar si se violó o no el derecho fundamental a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Nacional. Afirmó que la autoridad judicial accionada en el proceso de reparación directa desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ordena que a los ciudadanos debe dárseles un trato igual al que se les ha dado a otras personas que han ventilado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la misma situación en que ellos se encuentran, respetando las reglas vigentes al tiempo de presentación de la demanda ordinaria.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 21 de junio de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la apoderada judicial de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, solicitó la desvinculación de la presente acción de tutela, al considerar que el derecho alegado por la parte actora como vulnerado, no es consecuencia de una acción u omisión atribuible a esa entidad.

Al respecto, se advierte que no procede la solicitud teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo no como entidad accionada, sino justamente como un tercero con interés.

3. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó

el amparo solicitado por la parte actora, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Incurre la providencia atacada en desconocimiento del precedente alegado por la parte actora?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver este problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) del precedente; y (iii) un análisis del caso en concreto. 4.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.14

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.15 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200517, para determinar la

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 14 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014,

Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

17 M.P. Jaime Córdoba Triviño. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos

requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección19 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o

inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela 18 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 19 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.20 4.2. Del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta

Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”21 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigenci