CE-11001-03-15-000-2017-02983-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al mínimo vital, igualdad, debido proceso y seguridad social / DEFECTO FÁCTICO - No se configura dado que sí se valoraron en debida forma los medios de prueba allegados al proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura pues se aplicó correctamente la interpretación alusiva a los descuentos sobre los factores que se incluyen en la reliquidación de la pensión respecto de los cuales no cotizó al sistema En el presente caso, al confirmar el numeral quinto del fallo del Juzgado de primera instancia, el Tribunal no incurrió en ninguno de los defectos que le enrostra el actor, por lo siguiente: El fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda, que aplicaron tanto el Juzgado como el Tribunal, en virtud de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión del [accionante], contiene dos reglas: La primera, que aquellos a quienes se les debe reconocer pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarios del régimen de transición, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé. La segunda, que deben hacerse los descuentos sobre los factores que se incluyan y sobre los cuales no se hubiera hecho cotización al sistema pensional. Su aplicación en cada caso es integral. Por eso, no puede el demandante pretender que en su reliquidación

pensional se le aplique ese fallo únicamente a que se tenga en cuenta todos los factores devengados, pero no en lo referente a los descuentos de factores sobre los que no hubiera cotizado al sistema. Sumado a que, en ese fallo de unificación, por lado alguno se dijo lo que pretende hacer creer el accionante, esto es, que los descuentos de factores sobre los que no se cotizó, no deban ser por toda la vida laboral del pensionado en que los haya recibido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 817

NOTA DE RELATORÍA: Sobre otra acción de tutela con situaciones similares a la estudiada en el presente caso, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 8 de octubre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-02087-00, C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02983-00(AC)

Actor: JOSÉ DE JESÚS LÓPEZ GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCION C, Y JUZGADO 23 ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE BOGOTÁ Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor José de Jesús López García, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 9 de noviembre de 20171, actuando a través de apoderado, el señor JOSÉ DE JESÚS LÓPEZ GARCÍA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN C, y el JUZGADO 23 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ-SECCIÓN SEGUNDA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, debido proceso y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. AMPARAR los derechos al MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DEBIDO

PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL del señor JOSÉ DE JESÚS LÓPEZ

GARCÍA.

2. ORDENAR al JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, se modifique, aclare o adicione, numeral QUINTO, de la parte resolutiva de la providencia de la providencia proferida el 25 de febrero de 2015, donde se indicó: (…) encuentra que en virtud de la misma existen factores salariales sobre los cuales el demandante no realizó los respectivos aportes que por ley le correspondían, deberá liquidarlos sobre los mencionados factores salariales abarcando todo lo devengado por los

mismos durante la vigencia de la relación laboral”, y en consecuencia se ordene tales descuentos conforme a (sic) los dispuesto en los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario o conforme la prescripción de los 3 años que indicó el consejo de Estado (sic) a travez de su Sala de Consulta y Servicio Civil, según la posición que acoja el presente despacho.

3. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CONTENCIOSOS, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, de ser procedente, confirmar esta nueva decisión del JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, o en su defecto ordene tales descuentos conforme a

(sic) los dispuesto en los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario o conforme la prescripción de los 3 años que indicó el consejo de Estado (sic) a travez de su Sala de Consulta y Servicio Civil, según la posición que acoja el presente despacho.

4. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Ver fl.1. 2.1. Anota el actor que demandó a la UGPP para que, en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ordenara reliquidarle su pensión de jubilación con todos los factores devengados en el último año de servicio, y la indexación de la primera mesada pensional. 2.2. Que en primera instancia conoció de ese proceso el Juzgado 23

Administrativo del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, que mediante fallo del 25 de febrero de 2015 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en tanto que ordenó reliquidar la pensión en los términos solicitados, pero no ordenó la indexación de la primera mesada pensional. Además, afirma que en el numeral quinto de su decisión, el Juzgado dispuso que la UGPP hiciera los descuentos sobre los factores que se ordena incluir en la reliquidación, y sobre los que no se cotizó, durante la vigencia de la relación laboral en que los hubiera devengado. 2.3. Narra que ambas partes apelaron la decisión del Juzgado. La UGPP para que se revocara en su integridad; y la demandante, para que revocara lo dispuesto en el numeral quinto del fallo de primera instancia y, también, para que se ordenara la indexación de la primera mesada pensional. 2.4. Señala que la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 19 de abril de 2017 confirmó parcialmente la decisión del Juzgado, en tanto que accedió al indexación de la primera mesada pensiona, pero confirmó el numeral quinto de la misma, relacionado con los descuentos sobre factores sobre los que no se cotizó. Que mediante providencia del 31 de mayo de 2017, el Tribunal corrigió el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 19 de abril, quedando ejecutoriada ésta el 13 de junio de 2017. 2.5 Indica que en cumplimiento del fallo del Tribunal, la UGPP mediante la Resolución No. RDP 035104 del 11 de septiembre de 2017 reliquidó la pensión del

accionante, y ordenó descontarle de lo que arrojó la reliquidación la suma de $11.971.289, por concepto de los factores que se ordenó incluir y sobre los que no había cotizado.

3. Fundamentos de la acción La parte actora sostiene que el Tribunal, al confirmar el numeral quinto del fallo de primera instancia que ordenó hacer descuentos durante la vigencia de la relación laboral de los factores sobre los que no se cotizó y que se ordenó incluir en la reliquidación, incurre en una vía de hecho por defectos fáctico, decisión sin motivación, sustantivo y desconocimiento de precedente. 3.1. Fáctico, al estimar que no se contaba con acervo probatorio para demostrar si las entidades efectuaron o no los descuentos, sobre los factores que se ordenó incluir en la reliquidación. 3.2. Decisión sin motivación, porque no expuso las razones legales y jurídicas que sustentan su tesis de hacer los descuentos por toda la vigencia de la relación laboral del actor, sin tener en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de diciembre de 20142, donde se dijo que operaba la prescripción de tres años para los descuentos de aportes no efectuados. 3.3. Sustantivo, toda vez que con argumentos nada claros confirmó el tema de los descuentos por aportes de factores no cotizados al sistema pensional, desconociendo que al tratarse una obligación parafiscal, aplicaba el término de prescripción de 5 años de que trata el artículo 817 del Estatuto Tributario.

3.4. Desconocimiento de precedente, afirmando que pasó por alto los innumerables pronunciamientos que ha efectuado el Consejo de Estado. (Sin embargo, no indica cuál (les) fallo (s) del Consejo de Estado desconoció el Tribunal accionado, salvo volver a mencionar concepto de sala de Consulta y Servicio Civil. Y unas que menciona de la Corte Constitucional, hacen referencia a la prescripción trienal, pero no en relación a descuentos sobre factores sobre los que no se cotizó al sistema).

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 22 de noviembre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como tercero con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.73). 4.2. El Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda (fls.80-82), se manifestó por intermedio de su titular.

Dijo que en la decisión asumida por ese despacho no se vulneró ningún derecho del accionante, pues, se encuentra ajustada a derecho. Que lo que pretende el actor es improcedente, porque busca asumir la acción de tutela como una instancia adicional, para que se vuelva a discutir y ponderar lo que adecuadamente hizo el Juez natural. Máxime que el demandante debió cotizar por todos los factores que integran el salario, ingreso base de liquidación de la pensión, abarcando todo lo devengado durante la vigencia de la relación laboral,

como lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 9 de abril de 2014 (de la que citó apartes). 4.3. La Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.84-86) rindió informe del Magistrado ponente. Inició diciendo que en el caso concreto no se cumple con el requisito de inmediatez, porque el fallo del Tribunal fue notificado por correo electrónico el 9 de mayo de 2017, y el libelo de tutela fue radicado hasta el 14 de noviembre de 2017, con lo cual se inobservó el término de 6 meses para cuestionar providencias judiciales. Dicho lo anterior, expuso que el Tribunal confirmó el numeral quinto de la decisión del Juzgado, teniendo en cuenta que las pensiones de jubilación se construyen a base de aportes periódicos a lo largo de la vida del trabajador, para cuando llegue el momento de acceder a ese derecho. Por tanto, al incrementarse la pensión por nuevos factores no cotizados para esa prestación que será vitalicia, no se compadece con el principio de sostenibilidad 2 Radicación 11001-03-06-000-2014-00057-00. fiscal que se apliquen solo unos factores reducidos para financiar una pensión que es por toda la vida de su beneficiario. Que la posición del Tribunal, no solo tiene sustento en la misma sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sino en pronunciamientos posteriores del Consejo de Estado, como la sentencia del 5 de junio de 20143 (de la que citó apartes). Incluso, destacó que en fallo de tutela del 8 de octubre de 2015, que decidió un

caso de contornos similares al presente, la Sección Cuarta despachó en forma desfavorable las pretensiones, motivo por el cual solicita se acoja ese precedente. Por todo lo anterior, solicitó denegar el amparo. 4.4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (fls.78-86), se pronunció por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial. Solicitó declarar improcedente la tutela, porque lo que busca el actor es asumirla como una tercera instancia; o en su defecto, que se nieguen las pretensiones, ya que lo resuelto por el Tribunal se ajustó al ordenamiento legal y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. En relación a los aportes no efectuados a pensión para la reliquidación de esa prestación, manifestó que el principio o deber de correlación entre el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación, encuentra su fundamento en el origen y financiación propio de la prestación pensional, para la protección de los riesgos derivados de la vejez, invalidez y muerte. Principio que, a través del Acto Legislativo 01 de 2005 -que modificó el artículo 48 Superior-, fue elevado a rango constitucional. Dijo que en la decisión adoptada por el Tribunal, de confirmar el numeral quinto del fallo del Juzgado, respecto a los descuentos de factores sobre los que no se cotizó, no se incurrió en ninguna de las causales que plantea el actor, y que, por el contrario, la misma se halla en consonancia con lo que ha dicho el Consejo de

Estado sobre ese aspecto4.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3 Subsección A, radicación 25000232500020120076201, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Mencionó las sentencias del 9 de abril y del 5 de junio de 2014 de la Sección Segunda, Subsección A.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto

de la acción.

3. Asunto previo 3.1. El Tribunal accionado expuso que no se cumple con el requisito de inmediatez.

No obstante, una vez revisado el expediente, la Sala constató que el fallo del Tribunal es del 19 de abril de 2017, pero fue notificado por correo electrónico el 9 de mayo de la misma anualidad7. Y la tutela fue radicada en la Secretaría General del Consejo de Estado el 9 de noviembre de 20178. Significa que la acción constitucional fue presentada dentro del término de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 20149, como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. 3.2. Pese a que el actor dice que pretende se ordene al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá modificar, aclarar o adicionar el numeral quinto de la parte resolutiva de su decisión del 25 de febrero de 2015, y que el Tribunal administrativo de Cundinamarca confirme esa modificación, aclaración o adición, lo cierto es que, realmente, lo que busca es que se deje sin efectos parcialmente la sentencia del Tribunal, para que dicte una complementaria en la que revoque lo dispuesto por el Juzgado en el numeral quinto de su fallo, como lo solicitó en su apelación dentro del proceso ordinario. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se

haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Ver fl.288 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Ver fl.1 del expediente de tutela. 9 Radicación No.11001-03-15-000-2012-02201-01, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Por eso, la cuestión jurídica a resolver que se planteará es establecer si es procedente dejar parcialmente sin efectos la providencia de segunda instancia.

4. Análisis y decisión del caso concreto 4.1. Vistas las pretensiones y los hechos que la sustentan, corresponde a la Sala determinar si es procedente dejar sin efectos parcialmente la sentencia del 19 de abril de 201710 de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó lo resuelto en el numeral quinto del fallo de primera instancia -relacionado con los descuentos sobre factores sobre los que no se cotizó y que se ordenó incluir en la reliquidación pensional del actor-, por haber incurrido supuestamente en una vía de hecho por defectos

fáctico, decisión sin motivación, sustantivo y desconocimiento de precedente. 4.2. Antecedentes de las decisiones de primera y segunda instancia, objeto de censura. 4.2.1. El Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá -Sección Segunda-11, halló demostrado que en el reconocimiento de la pensión del actor solo le habían tenido en cuenta como factores su asignación básica, la prima de antigüedad y bonificación por servicios. Aplicando el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuya aplicación solicitó el demandante, el Juzgado ordenó la reliquidación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio incluyendo, además de los tres factores mencionados, la prima de servicios, de navidad y de vacaciones, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación. En el numeral quinto de su decisión, el Juzgado dispuso que si al reliquidar la pensión la UGPP encuentra que “existen factores salariales sobre los cuales el demandante no realizó los respetivos aportes que por ley le correspondía, deberá liquidarlos sobre los mencionados factores salariales abarcando todo lo devengado por los mismos durante la vigencia de la relación laboral”. Como soporte de lo anterior, en el acápite “CASO CONCRETO”, sub numeral 4 titulado “Pago De los Aportes Por Factores Salariales Respecto De Los Cuales No Se Hubiera Efectuado El Respectivo Descuento:”, dijo: “Como se dejó sentado ut supra el demandante debió cotizar por todos los factores que integran el salario (ingreso) base de liquidación de la pensión;

entonces si la entidad al reliquidar la pensión, cuya orden se impartirá en la presente providencia, encuentra que en virtud de la misma se deben incluir factores salariales sobre los cuales el demandante no realizó los respectivos aportes que por ley le correspondían, se deberán liquidar en la proporción que le correspondía, sobre los mencionados factores salariales abarcando todo lo devengado por los mismos durante la vigencia de la relación laboral, sumas estas que se descontarán del retroactivo pensional a pagar si éstas no fueran suficientes, en descuentos mensuales como se especificará enseguida”. 10 El original de la sentencia del Tribunal se ve a fls.254-287 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada por correo electrónico el 9 de mayo de 2017 (fl.288 ídem). 11 El fallo del Juzgado obra a fls.192-208 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Y citó, sobre ese particular, lo que dijo el Consejo de Estado en sentencia de 9 de abril de 2014, radicación No. 25002325000201000014 01 (1849-2013), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren12. 4.2.2. Ambas partes apelaron la decisión del Juzgado. El señor José de Jesús López García la apeló parcialmente13, respecto a los aportes sobre los nuevos factores salariales a incluir, al considerar que resultaba indebido que el Juzgado hablara de descuentos durante toda la vida laboral en que hubiera recibido factores sobre los que no se hubiera cotizado. Pues, en su

sentir, ese descuento debía limitarse al último año de servicio. Motivo por el cual solicitó se revocara el numeral quinto del fallo del Juzgado. 4.2.3. El Tribunal abordó ese aspecto de la apelación del demandante, explicando “que para tener derecho a una pensión de vejez, se efectúan aportes sobre los factores devengados durante toda la relación laboral, hasta tanto se adquiera el derecho a percibir tal prestación, en virtud del principio de sostenibilidad financiera que cobija al Sistema Pensional”. Luego, indicó que esa posición se deriva no solo de lo dicho en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, sino que ha sido asumida por la misma Sala de decisión del Tribunal, en procesos radicados con los Nos. 2013-001714 y 201300269-0115, de los que transcribió apartes. Que ese criterio coincide con lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de junio de 201416, en la que se “manifestó el alcance de los descuentos de aportes que se deben efectuar para pensión sobre factores incluidos como parte del ingreso base de liquidación a efectos de reliquidar las pensiones de jubilación”. Transcribió apartes de esa sentencia del Consejo de Estado, que coincide con lo dicho en la sentencia del 9 de abril de 2014, que sirvió de sustentó el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá- Sección Segunda. Razones que comportaron que el Tribunal confirmara lo resuelto en el numeral quinto del fallo de primera instancia. 12 El Juzgado transcribió el siguiente aparte de la sentencia del 9 de abril de 2014:

“Se ha establecido entonces, en múltiples pronunciamientos, que la omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. Lo anterior debido a que el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modifica el artículo 48 de la Carta Política, dentro de las vías que introdujo para mantener la sostenibilidad financiera del sistema pensional, señaló que “[P]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Por ello, siendo consecuentes con el anterior propósito y teniendo en cuenta que eventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momento de su causación, para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/ o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta para reliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor (pudiendo repetir contra el primero para obtener su pago y determinando el valor a descontar de la pensión del segundo), de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática”. 13 Ver fls.215-216 ibídem. 14 MP. Samuel José Ramírez Poveda.

15 MP. Amparo Oviedo Pinto. 16 Subsección A, radicación 25000-23-25-000-2012-00762-01 (0623-2013), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4.3. En el presente caso, al confirmar el numeral quinto del fallo del Juzgado de primera instancia, el Tribunal no incurrió en ninguno de los defectos que le enrostra el actor, por lo siguiente: 4.3.1. El fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda, que aplicaron tanto el Juzgado como el Tribunal, en virtud de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión del señor José de Jesús López García, contiene dos reglas: La primera, que aquellos a quienes se les debe reconocer pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarios del régimen de transición, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé. La segunda, que deben hacerse los descuentos sobre los factores que se incluyan y sobre los cuales no se hubiera hecho cotización al sistema pensional. Su aplicación en cada caso es integral. Por eso, no puede el demandante pretender que en su reliquidación pensional se le aplique ese fallo únicamente a que se tenga en cuenta todos los factores devengados, pero no en lo referente a los descuentos de factores sobre los que no hubiera cotizado al sistema.

Sumado a que, en ese fallo de unificación, por lado alguno se dijo lo que pretende hacer creer el accionante, esto es, que los descuentos de factores sobre los que no se cotizó, no deban ser por toda la vida laboral del pensionado en que los haya recibido. 4.3.2. Contrario a lo que afirma el tutelante, no existe precedente en el Consejo de Estado donde se haya dicho que, sobre los descuentos de factores sobre los que no se cotizó, opera la prescripción trienal. Es más, ni en la apelación contra el fallo del Juzgado, ni en el escrito de la presente tutela, el actor señaló cuál o cuáles son las sentencias del Consejo de Estado en que se haya dicho tal cosa. Y se aclara que los conceptos que emite la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son sentencias, sino, como su nombre lo indica, conceptos u opiniones, que dicho sea, no son vinculantes Por eso, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 4 de diciembre de 2014, que afirma el actor no fue tenido en cuenta por la autoridad judicial accionada, no puede considerarse como precedente aplicable. 4.3.3. Adicionalmente, revisadas las providencias de primera y segunda instancia, en lo referente a los descuentos de factores que se ordena incluir en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado para el sistema pensional, no solo cuentan con suficiente motivación, sino que esa motivación está en consonancia con lo que sobre el asunto ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado. En efecto, en las sentencias como la del 9 de abril y 5 de junio de 2014, además

de la de unificación del 4 de agosto de 2010, en que se apoyaron el Juzgado y el Tribunal, el Consejo de Estado no solo ha dicho que esos descuentos es durante toda la vida laboral en que el pensionado hubiera devengado el factor sobre el que no se cotizó, sino que el valor a descontar debe ser actualizado a valor presente, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 4.3.4. Es intrascendente el planteamiento de un supuesto defecto fáctico y sustantivo. No solo porque en su apelación ante el Tribunal el señor López García no planteó falta de acervo probatorio para demostrar si las entidades efectuaron o no los descuentos, sobre los factores que se ordenó incluir en la reliquidación, sino que tampoco hizo mención a que debía aplicarse para esos descuentos el término de prescripción de 5 años que consagra el artículo 817 del Estatuto Tributario Por tanto, se trata de situaciones sobre las que no puede pretender obtener un pronunciamiento del Juez Constitucional. Sin embargo, y en gracia de discusión, lo que dispuso el Juzgado y que confirmó el Tribunal, es que si la UGPP encontraba que existían factores salariales sobre los cuales el demandante no realizó los respetivos aportes que por ley le correspondía, deberá liquidarlos sobre los mencionados factores salariales abarcando todo lo devengado por los mismos durante la vigencia de la relación laboral. Y para esa orden no era necesario que el Juzgado o el Tribunal determinaran sobre cuáles factores había cotizado o no, toda vez que es una labor que, en cumplimiento del fallo, debía hacer la UGPP al momento de realizar la

reliquidación de la pensión del actor. Así las cosas, cualquier objeción en ese sentido podrá exponérselo a la UGPP, demostrando en cuál o cuáles factores salariales de la reliquidación se hizo o no aportes al sistema. 4.3.5. Finalmente, como lo indicó el Tribunal accionado en su respuesta, la Sección Cuarta decidió en fallo de tutela del 8 de octubre de 201517 una situación de similares contornos a la presente. En efecto, en ese caso se trató de una acción de tutela contra providencia de la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que -al igual que estase afirmaba que el Tribunal había incurrido en una vía de hecho por haber ordenado descuentos durante la vida laboral de factores sobre los que no se hubiera cotizado. En ese fallo de tutela, dijo la Sección: “No puede entenderse que existe un desconocimiento en relación con dicha providencia [haciendo referencia al