CE-11001-03-15-000-2017-02984-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / INTERPOSICIÓN TARDÍA

E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CONTROVERSIA SOBRE

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD En el caso concreto, la parte accionante pretende que se deje sin efecto la sentencia dictada el 28 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se confirmó la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda al considerar que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pues no probó que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se fundó en razones diferentes al buen servicio y en ejercicio de la potestad discrecional (…) la sentencia de segunda instancia dictada dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, con data 28 de marzo de 2017, fue notificada en edicto desfijado el 27 de abril de 2017 (…) Como la solicitud de amparo fue promovida el 9 de noviembre de 2017, transcurrieron seis (6) meses y trece (13) días, contados a partir de la notificación del fallo, término que no supera el límite señalado por esta Corporación y la Corte Constitucional, a lo que se

agrega que la parte accionante no justificó la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02984-01(AC)

Actor: ISABEL CRISTINA RODRÍGUEZ GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación, promovida mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 20171, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que rechazó por improcedente el amparo constitucional, por no cumplirse el requisito de inmediatez. 1 Expediente que ingresó al despacho el 5 de febrero de 2018.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, la actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Tutelar los derechos fundamentales del debido proceso, a una vida digna, al trabajo,

a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. A favor de la señora ISABEL

CRISTINA RODRÍGUEZ GARCÍA.

Dejar sin efecto la sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E” Exp. 11001-33-31701-2011-00166-01, que confirmó la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado 1 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante la cual le negó las pretensiones de la demanda a la Sra. ISABEL CRISTINA

RODRÍGUEZ GARCÍA.

Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” M.P. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON, proferir una nueva decisión, donde se condene y/o ordene a la NACIÓN PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reintegrar a la Dra. ISABEL CRISTINA RODRÍGUEZ GARCÍA, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando, a otro de igual o superior categoría con requisitos y funciones similares y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro, es decir desde el 10 de marzo de 2011, y hasta cuando se produzca el reintegro efectivo del cargo, así como el pago de los aportes por este periodo a las Entidades de Seguridad Social”3.

2. Hechos Del expediente, se tienen como hechos relevantes los siguientes: La actora manifestó que se posesionó en el cargo de Asesora código 1 AS, Grado

24 del despacho del Procurador General de la Nación, a través del Decreto 598 del 2 de mayo de 2002. Aseguró que ingresó a la Procuraduría General de la Nación en buen estado de salud y con el transcurso del tiempo le fue detectado cáncer maligno de seno y otras enfermedades. Así mismo, señaló que fue intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones. 2 Folios 1 al 31 cuaderno acción de tutela. 3 Folios 1 y 2 cuaderno acción de tutela. Indicó que el Procurador General de la Nación a través del Decreto 625 del 10 de marzo de 2011, declaró insubsistente su nombramiento. No obstante, sostuvo que para la fecha del retiro contaba con 869 semanas cotizadas en pensiones y 80 semanas que se reclamaban por no figurar en la historia laboral, es decir, estaba dentro de las personas próximas a ser pensionada por encontrarse dentro de los límites del régimen de transición. Señaló que mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la parte demandante. El 28 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, confirmó la providencia del a quo, decisión que fue notificada por edicto desfijado el 27 de abril de 2017. Concluyó que cumplió de forma eficiente e idónea sus funciones, sin dejar a un lado la amplia experiencia con la que contaba y la excelente formación académica.

3. Fundamentos de la acción La accionante sostiene que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues no tuvo en cuenta una serie de hechos y derechos al momento de fallar, por lo que incurrió en una vía de hecho por defecto factico y defecto material o sustantivo.

Afirmó que las sentencias judiciales son contrarias a derecho, puesto que van en contra de la jurisprudencia y los postulados del ordenamiento jurídico desconociendo el precedente judicial, máxime cuando se encontraban frente a un sujeto de especial protección de estabilidad laboral reforzada, teniendo en cuenta que padece múltiples enfermedades, entre ellas, cáncer de mama y le faltaba menos de tres años para que adquirirá la pensión de jubilación, desconociendo su calidad de prepensionada.

4. Intervenciones

4.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela al no cumplir con el requisito de inmediatez. Resaltó que la sentencia objeto de cuestionamiento es del 28 de marzo de 2017, notificada en edicto fijado el 25 de abril de 2017 y desfijado el 27 del mismo mes y año, por lo que la actora acude a la tutela en noviembre de 2017, después de más de 6 meses de su notificación y ejecutoria. Indicó que lo que pretende la accionante es revivir un estudio jurídico que ya fue desatado, tanto en sede administrativa como en la jurisdiccional, y concluyó que el mecanismo constitucional no puede utilizarse como una tercera instancia4. 4.2. La Procuraduría General de la Nación y el Juzgado Primero

Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, guardaron silencio.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 7 de diciembre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que no cumple con el requisito de inmediatez. A su juicio, transcurrieron más de 6 meses desde que se profirió la decisión demandada hasta la presentación de la acción, sin que exista en el expediente una razón válida que justifique la tardanza en la interposición del amparo constitucional.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la decisión, bajo el argumento de que el término de la ejecutoria de la providencia demandada “fue el día 12 de mayo de 2017 y no el 3 de mayo de 2017 como lo señaló la sentencia de 1ª instancia, y la tutela se instauró el 9 de noviembre de 2017”5. Indicó que hay que tener en cuenta las sentencias que se anexaron en la acción de tutela, de acuerdo con la constancia expedida por el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá.

Señaló que si se tiene en cuenta que la fecha de ejecutoria de la sentencia fue el 3 de mayo de 2017, también estaría instaurada dentro de un plazo razonable, pues habrían transcurrido seis (6) meses y seis (6) días. 4 Folios 41 a 43. 5 Folio 54 ibíd. Por último, reiteró las mismos argumentos del escrito tutelar.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el fallo de primera instancia fue acertado al declarar la improcedencia de la acción por no encontrar cumplido el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que han transcurrido seis (6) meses y trece (13) días desde la notificación de la providencia objeto de reproche constitucional.

En caso de que se supere satisfactoriamente el mencionado presupuesto de procedencia de la solicitud de amparo, la Sala deberá resolver si la autoridad judicial demandada incurrió en defectos fáctico y sustantivo, al proferir la decisión en la que confirmó el fallo de primera instancia.

2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional6 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un

término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. 6 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 7 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar8, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20169, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace

desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la 7 Ibídem. 8 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio

Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”10 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional12. Esta regla general, armoniza con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha admitido dicho término. En este sentido, la sentencia T-031 de 201613 expresó lo siguiente: “Al respecto, como parámetro general, en varias providencias, esta Corporación ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante14. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos

años puede llegar a ser considerado razonable15” (negrilla de la Sala). En síntesis, el término para interponer una acción de tutela contra providencia judicial, por regla general, es de seis meses contados desde la notificación de la providencia contra la cual se dirige la acción constitucional. Sin embargo, la condición de la inmediatez, supone que deban analizarse las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política. 10 Ibídem. 11 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Corte Constitucional, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Corte Constitucional, sentencias T-328 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T1063 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. 15 Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

3. Caso concreto De acuerdo con las normas, los criterios jurisprudenciales citados y el escrito de impugnación, la Sala procede a establecer el cumplimiento del requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de tutela.

En el caso concreto, la parte accionante pretende que se deje sin efecto la

sentencia dictada el 28 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se confirmó la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda al considerar que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pues no probó que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se fundó en razones diferentes al buen servicio y en ejercicio de la potestad discrecional. El juez constitucional de primera instancia decidió rechazar por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que habían transcurrido más de seis (6) meses desde que se profirió la providencia demandada hasta que se presentó el escrito de tutela. Aun cuando el actor señala que la providencia objeto de tacha constitucional quedó ejecutoriada el 12 de mayo de 2017, de acuerdo con la constancia expedida por el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá16, esta Sala en armonía con lo dicho en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, es del criterio que la oportunidad para interponer la acción de tutela debe tener como parámetro la notificación de la respectiva providencia. En el caso concreto, la sentencia de segunda instancia dictada dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, con data 28 de marzo de 2017, fue notificada en edicto desfijado el 27 de abril de 2017 (fl.148 cuaderno

anexo). Como la solicitud de amparo fue promovida el 9 de noviembre de 2017, transcurrieron seis (6) meses y trece (13) días, contados a partir de la notificación del fallo, término que no supera el límite señalado por esta 16 Folio 54 ibíd. 17Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Corporación y la Corte Constitucional, a lo que se agrega que la parte accionante no justificó la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional. En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia, en el que se declaró improcedente la solicitud de amparo, por ausencia de inmediatez.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 7 de diciembre de 2017, proferida por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero