CE-11001-03-15-000-2017-03005-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIAS EJECUTORIADAS - Medio idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [L]a entidad accionante puede presentar los argumentos esgrimidos en el presente trámite procesal a través del recurso extraordinario de revisión, mecanismo que, en este caso, resulta idóneo para controvertir las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas, a fin de solicitar la protección de sus derechos. Así las cosas, en el asunto objeto de estudio no se cumple con el requisito de subsidiariedad, bajo el entendido de que la [actora] tuvo la oportunidad de ejercer un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y no lo hizo en tiempo. (...) el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, los cuales considera la UGPP que le fueron desconocidos en las providencias referidas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 - LITERAL B / LEY 100 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 251 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 252 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 382 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 5021 DE 2009ARTÍCULO 6 - NUMERAL 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE

2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03005-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Asunto: Acción de tutela - Fallo de segunda instancia Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, en calidad de vinculados a la acción de tutela resuelta con la sentencia proferida el 26 de julio de 20181, por medio de la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos 1 Folio 172 fundamentales deprecados por la parte accionante.

1. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social –en adelante UGPP, mediante escrito radicado el 7 de noviembre de 20172 y por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. Dichas garantías las consideró vulneradas por las decisiones adoptadas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº. 20001-33-33-003-2014-00336-01 adelantado contra la UGPP, según las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes a favor de los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, específicamente en: (i) la sentencia del 12 de agosto de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar3; (ii) y la proferida el 21 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar en sede de apelación4, y corregida mediante auto del 11 de mayo de 20175. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El 8 de junio de 2009, mediante la Resolución No. 21744, se reconoció una pensión de vejez a la señora Liliana Orozco Daza, quien tuvo como último cargo

desempeñado, el de magistrada del Tribunal Administrativo del Cesar.  Con la Resolución No. 006834 del 7 de septiembre de 20116, la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal, reconoció una pensión de sobrevivientes en proporción de 50% a cada uno de los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, en calidad de cónyuge e hija respectivamente, ante el fallecimiento de la señora Orozco Daza.  Mediante las Resoluciones Nos. 15768 del 9 de abril de 20137 y 025054 del 30 de mayo de 20138, ambas emitidas por la UGPP, esta entidad se pronunció sobre la solicitud de reliquidación de la pensión, negando las pretensiones de los beneficiarios al encontrar conforme a derecho su reconocimiento pensional.  Inconformes con las decisiones adoptadas en los mencionados actos administrativos, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, por conducto de 2 Folios 1 al 36 3 Folios 50 a 64 4 Folios 65 a 75 5 Folios 77 a 79 6 Folios 37 a 38 7 Folios 39 a 40 8 Folios 41 a 42 apoderado judicial, ejercieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP.  El proceso le correspondió en primera instancia, al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, autoridad que con sentencia de 12 de agosto de 20159 declaró la nulidad de las resoluciones Nos. 015768 del 9 de abril de 2013 y 025054 del 30 de mayo de 2013, y la nulidad

parcial de la Resolución No. 21744 del 8 de junio de 2009. Y como restablecimiento del derecho condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de sobreviviente de los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco “con fundamento en el 75% de la asignación mensual pero el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta es el que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, incluyendo aquellos factores no tenidos en cuenta en la resolución 21744 del 8 de junio de 2009, y aquí señalados, en la proporción pertinente, y en la forma y condiciones; fijados en la parte motiva de la presente sentencia.”  Ante la decisión tomada por el juzgado, ambas partes del proceso ordinario, a través de apoderado judicial, interpusieron recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que en sentencia del 21 de abril de 201610, resolvió el asunto a favor de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, pero modificando la reliquidación “con fundamento en el 75% de lo devengado por la causante LILIANA OROZCO DAZA, en el último año de servicio, incluyendo los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta en la Resolución No. 21744 del 8 de junio de 2009, con la observancia de la limitante a la que alude el parágrafo 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2015, es decir,

que el valor de la mesada pensional no podrá ser superior a 25 S.M.L.M.V., y como lo dispuso la H. Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013” (Subrayado fuera de texto)  En cumplimiento de lo anterior, la UGPP emitió la Resolución No. 001052 del 17 de enero de 201711, a través de la cual revocó las resoluciones Nos. 21744 del 8 de junio de 2009 y 006834 del 7 de septiembre de 2011, y reconoció una pensión de vejez postmortem` causada por la señora Liliana Orozco Daza, y a favor de los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, en proporción de 50% a cada uno.  El 11 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar, emitió un “auto de corrección de error por omisión”12 en relación con la sentencia que había emitido el 21 de abril de 2016, modificando la orden en el sentido de que se reliquidara la pensión “con fundamento en el 75% de la asignación mensual más elevada devengada por la causante LILIANA OROZCO DAZA, en el último año de servicio, incluyendo los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta en la Resolución No. 21744 del 8 de junio de 2009, con la observancia de la limitante a la que alude el parágrafo 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2015, es decir, que el valor de la mesada pensional no podrá ser superior a 25 S.M.L.M.V., y como lo dispuso la H. Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013”

(Subrayado fuera de texto) 1.3. Pretensiones 9 Folios 50 a 64 10 Folios 65 a 75. 11 Folios 43 a 49 12 Folios 77 a 79 A título de amparo presentó las siguientes:  Como primera medida solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.  Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos las providencias proferidas en primera y segunda instancia en el proceso ordinario.  Ordenar al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar y al Tribunal Administrativo del Cesar, que se dicte nueva sentencia en la que se aplique el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de respetar el régimen anterior “pero teniendo en cuenta como IBL el tiempo que le hiciere falta conforme al inciso 3 de la referida norma y el artículo 21 de la referida norma y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994”. 1.4. Fundamentos de la acción La entidad accionante consideró que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, al ordenar la reliquidación de la pensión de sobreviviente de los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, conforme los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, incurrieron en defecto sustantivo porque realizaron una interpretación que va en contra de la Constitución Política, violando “…criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional permitiendo la inyección de más

subsidios pensionales por parte del Estado para el pago de pensiones gobernadas por el régimen de transición.” Así mismo, indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente al no tener en cuenta estas providencias proferidas por la Corte Constitucional: C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, T-039 de 2018, T-1225 de 2008, T-078 de 2014 donde queda clara la manera en que se deben liquidar las pensiones sujetas al régimen de transición “…indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior…”. Adujo que las autoridades judiciales cuestionadas incurrieron en violación directa de la Constitución al reconocer la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al calcular con fundamento en el 75% de la asignación más elevada devengada por la causante, el ingreso base de liquidación del último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales en sujeción de la Ley 33 de 1985. Finalmente aseveró que las providencias judiciales objeto de reproche han creado una situación gravosa para las finanzas públicas, pues vulneran flagrantemente el sistema pensional, toda vez que el monto que se le debe pagar mensualmente a

los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, impacta el erario, en una medida que afecta la sostenibilidad financiera. 1.5. Trámite de la acción en primera instancia Por auto del 11 de diciembre de 201713, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, al Tribunal Administrativo del Cesar, y a los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, como terceros interesados en el resultado del proceso. Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 1.6. C ontestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo del Cesar14 La presidenta de esta corporación, mediante correo electrónico del 18 de enero de 201815, allegó escrito de contestación en el que, en primer lugar, puso en consideración el carácter subsidiario y residual de la acción constitucional, lo que hace imprescindible que no exista otro medio de defensa judicial prevista en el ordenamiento, a no ser que el asunto conlleve un perjuicio irremediable. Seguidamente hizo un relato de los hechos del proceso ordinario promovido por los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco contra la UGPP, y explicó el precedente judicial del Consejo de Estado que tuvo en cuenta

para resolver el asunto “indicando así que la fecha de publicación de la sentencia SU-230 de 2015 sólo puede tomarse como referente para contrastarla con la fecha de adquisición del estatus pensional, de tal suerte que si el estatus pensional se adquirió con anterioridad a ella se debe aplicar la anterior línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, y si es posterior, si (sic) aplicar la de la Corte Constitucional” Adicionalmente argumentó que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez “pues la providencia proferida por este Tribunal en segunda instancia, se emitió el día 21 de abril de 2016, y la presente acción de tutela fue presentada el 7 de noviembre de 2017, es decir, transcurrido un año y seis meses después de proferido el fallo de segunda instancia, lo que deviene en improcedente el ejercicio de acción constitucional”, por lo cual solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción. 1.6.2. Los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco16 A través de apoderado judicial, solicitaron que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, al ejercerla excediendo los 18 meses luego de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario. En consecuencia, el apoderado puso en consideración los efectos perjudiciales que tendrían que soportar los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, en relación con un proceso ejecutivo iniciado por ellos, en el que ya se libraron mandamientos de pago en contra de la UGPP, con fundamento

13 Folio 97 a 98 14 Folios 109 a 116 15 Folio 108 16 Folios 144 a 154 en (i) la sentencia del 12 de agosto de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar; (ii) y el fallo del 21 de abril de 2016 emitido por el Tribunal Administrativo del Cesar en sede de apelación, que fue corregido mediante auto del 11 de mayo de 2017. 1.6.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado A pesar de que fueron notificadas debidamente de la presente acción constitucional, guardaron silencio. 1.7. Sentencia impugnada17 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 26 de julio de 2018 amparó los derechos fundamentales deprecados en la presente acción de tutela, al considerar que le asiste razón a la UGPP por cuanto se incurrió en un desconocimiento del precedente vinculante de la Corte Constitucional, y además se debió acatar el Acto Legislativo 01 de 2005 “que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salarios cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010”. En este punto, es de anotar que el 29 de agosto de 2018, la Sala negó mediante

auto18, una solicitud de adición a la sentencia, que tenía como fin lograr un pronunciamiento en relación con el proceso ejecutivo iniciado por los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, ya que estas resultas dejarían entonces el título ejecutivo sin efecto. Ante esto, la Sala explicó que “este proceso que iniciaron no cambia el hecho de que el Tribunal Administrativo del Cesar haya incurrido o no en el defecto alegado”. 1.8. Trámite en segunda instancia 1.9. Impugnación Mediante correo electrónico del 6 de agosto de 2018, el apoderado de los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco, impugnó la sentencia de primera instancia. 19 En su escrito, solicitó que se revoque la decisión proferida el 26 de julio de 2018 por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, bajo el sustento de que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la inmediatez en el ejercicio de la acción constitucional en cuestión, reiterando que fue interpuesta fuera de la oportunidad para ello, es decir, excediendo los seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la providencia judicial atacada. En consecuencia solicitó que se revoque la sentencia de tutela de primera instancia y que en su lugar, se resuelva la impugnación rechazándola por improcedente por ausencia del requisito formal de la inmediatez. 17 Folios 172 a 190 18 Folios 234 a 236 19 Folios 202 a 204 Finalmente, obra en el expediente memorial de renuncia del poder20 otorgado por los señores los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco,

y seguidamente, un escrito de fecha 17 de septiembre de 201821 en el que éstos últimos solicitan el impulso de la impugnación en curso y hacen llegar argumentos como complemento de la misma, en los que alegan que “como se dijo en la impugnación la misma resultaba ser improcedente no solo por no llenar el requisito de inmediatez, sino también porque existían otros mecanismos judiciales como la acción de revisión que en tal caso era la procedente y no la acción de tutela” 1.10. Contestación de la UGPP22 A través de memorial enviado vía correo electrónico el día 14 de diciembre de 2018, mediante su apoderado, la UGPP solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, con base en que allí se había demostrado el defecto denominado desconocimiento del precedente jurisprudencial. En su escrito, citó los argumentos esgrimidos en el fallo del 26 de julio de 2018, puntualizando que allí se vieron superados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, para luego definir en cuanto al fondo del asunto, que se había configurado el defecto denominado desconocimiento del precedente jurisprudencial obligatorio de la Corte Constitucional en diferentes providencias “desde el año 1995 a 2018 respecto a que el IBL no es objeto de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 10 de 1993”. Expuso los efectos de dicha decisión, que consideró debida y ajustada, por cuanto con ella se busca:  “Poner fin a la inseguridad jurídica frente a la norma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición por las diferentes sentencias que sobre

ese tema tiene el Consejo de Estado como las de la Corte Constitucional  Seguir generando mes a mes un grave detrimento al erario público ocasionado con el pago de una mesada pensional muy superior a la que realmente se tiene derecho por la errada orden de liquidar el IBL con la norma anterior a la Ley 100 de 1993 señalando que ello es objeto de la transición del artículo 36 lo cual es errado ya que como así se ha explicado la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 395 de 2017, Auto 229 de 2017. T-494 de 2017, T-018 de 2018 y T-039 de 2018 ha sido claro y reiterativo al concluir que la transición solo es para respetar de la anterior norma los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación lo que hace que el IBL no esté sujeto a la transición.”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por los señores Moisés Caballero Cortina y Camila Inés Caballero Orozco contra la sentencia del 26 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, 20 Folio 225 21 Folios 227 a 231 22 Folios 276 al 303 modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala

Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 26 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada por la UGPP contra el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, con el objetivo de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, una vez se resuelvan los siguientes interrogantes: 2.2.1 ¿La UGPP acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias? 2.2.2. De superarse los referidos requisitos, ¿las providencias arriba señaladas vulneraron los derechos fundamentales invocados? Para el efecto, se estudiará: i) el criterio de la Sala sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva; y de ser superados iii) el estudio del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente23, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de

julio de 201224 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema25. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales26. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: 23 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 24 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 25 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 26 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”27 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201428, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios

expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia29 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 27 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María

Elizabeth García González. 28 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.4. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 20-001-33-33-003-201400336-01. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso decir que las decisiones cuestionadas fueron expedidas el 12 de agosto de 2015 y 21 de abril de 2016, esta última quedó ejecutoriada el 28 de abril de 2016, tal como obra a folio 76 del expediente. Luego, como quiera que la solicitud de amparo fue radicada el 7 de

noviembre de 2017, esto es, trascurridos 1 año 6 meses y 9 días, lo cual resulta un término que a juicio de la Sala no es razonable. Lo anterior se encuentra estipulado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201430, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Aunado a lo expuesto, no se evidencia que la entidad tutelante se encuentre en alguna de las circunstancias jurisprudencialmente establecidas por la Corte Constitucional31 para flexibilizar la exigencia de la inmediatez, es decir: (i) no existe un motivo válido para la inactividad de la accionante; (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. En consecuencia, esta Sección estima que el tiemp