CE-11001-03-15-000-2017-03015-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Medio idóneo para controvertir la providencia que ordenó reconocer, liquidar y pagar de forma transitoria una pensión de vejez / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia Atendiendo lo que ha precisado la jurisprudencia constitucional, para Sala emerge claramente que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo siguiente: Se halla en curso la apelación que interpuso la UGPP contra el auto del 6 de septiembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Arauca, dictado dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. No. 81001-23-39-000-2017-00015-01, por medio del cual se decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. No. RDP 027099 del 25 de julio de 2016, y se ordenó a la UGPP reconocer, liquidar y pagar de forma transitoria la pensión de vejez al señor al señor Jairo Alindo Morales Solano conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. (…). Sumado a lo anterior, que en sí mismo genera la improcedencia del amparo, en el presente caso no encuentra la Sala demostrada la existencia de un perjuicio de tal gravedad e inminencia, que implique para el Juez de tutela asumir medidas urgentes e impostergables para conjurarlo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de la subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de junio de 2012, exp. SU-424, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y sentencia de 23 de julio de 2012, exp. T-584, M.P.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto de aquellos eventos en los que se hace improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales por el requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. T-103 y sentencia de 15 de enero de 2015, exp. T-006, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03015-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 10 de noviembre de 20171, actuando a través del Subdirector de Defensa

Judicial Pensional, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Primero: Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la decisión emitida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA mediante Auto del 06 de septiembre de 2017, con el cual se decretaron Medidas Cautelares, dentro del proceso contencioso administrativo Rad. 810012339000-2017-00015-00, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, hasta tanto se resuelva el recurso de apelación interpuesto por la UGPP, como quiera que dicho recurso se concede en efecto devolutivo.

Tercero: De igual manera, se solicita de manera respetuosa, que se vincule a la presente, al señor JAIRO ALINDO MORALES SOLANO, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 19113761, a quien las resultas de la presente actuación le pueden afectar de forma uniforme, debiendo ser partícipe de la relación jurídica substancial que acá se discute”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

1 Ver reverso fl.38. 2.1. Mediante la Resolución No. RDP 027099 del 25 de julio de 2016 la UGPP reconoció pensión de vejez al señor Jairo Alindo Morales Solano, en cuantía de $4.344.815, efectiva a partir del 1 de junio de 2011, a condición de demostrar su retiro definitivo del servicio. 2.2. El mencionado señor presentó, junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho -radicada con el No. 81001-23-39-000-2017-0001500-, solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. RDP 027099 del 25 de julio de 2016, al considerar que pese a admitirse que tiene derecho al régimen de transición, la UGPP no la reconoció y liquidó su pensión en los términos el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, sino de la Ley 100 de 1993. 2.3. Mediante providencia del 6 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Arauca decretó la medida cautelar de suspensión provisional, y resultado de esa medida ordenó a la UGPP “reconocer, liquidar y pagar de forma transitoria” la pensión conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, en concordancia con los artículos 12 de la Ley 717 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. 2.4. La UGPP apeló esa providencia del Tribunal. Recurso que fue concedido en efecto devolutivo para ante la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Fundamentos de la acción

En síntesis, sostiene la parte actora que con lo dispuesto en la providencia que decretó la medida cautelar, el Tribunal incurre en defecto sustantivo, al desconocer precedentes de la Corte Constitucional contenidos en las sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015, que son vinculantes y de imperativo acatamiento, en las que se unificó criterio sobre la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición. Que para evitar un perjuicio irremediable debe concederse el amparo de manera transitoria y suspenderse temporalmente la providencia del 6 de septiembre de 2107, hasta tanto se resuelva el recurso de apelación que interpuso la entidad, “con el fin de evitar un desconocimiento de los precedentes que sobre se tema ha hecho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y una errada interpretación de las normas que regulan la materia, que generan una flagrante vulneración al Sistema General de Seguridad Social (sic) en Salud que impacta el patrimonio público y afecta la sostenibilidad financiera del sistema, por lo tanto el medio para alcanzarlo es el amparo TRANSITORIO a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia a través de la presente acción de tutela”.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. El conocimiento de la presente acción constitucional inicialmente se le asignó al Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl.62), quien a través de escrito radicado el 20 de noviembre de 2017 manifestó su impedimento (fl.64), por tanto

fue asignado al despacho del suscrito, que seguía en turno (fl.65). 4.2. Igualmente, el 5 de diciembre de 2017 la Consejera Stella Jeannette Carvajal radicó manifestación de impedimento (fl.68), que junto al del Consejero Julio Roberto fueron aceptados por auto del 12 de diciembre de 2017(fls.69-71), y se llevó a cabo sorteo de conjueces el 18 de enero de 2018 (fl.76). 4.3. Una vez se surtió ese trámite, mediante providencia del 24 de enero de 2018 este despacho admitió la presente acción, se ordenó vincular a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y al señor Jairo Alindo Morales Solano, como terceros con interés, al igual que notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.83)2. 4.4. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (fl.90), se pronunció por medio del Consejero que tiene asignada la ponencia para decidir el recurso de apelación contra la providencia objeto de censura. Manifestó que el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 81001-23-39-000-2017-00015-01 (0204-2018), para decidir el recurso de apelación que interpuso la UGPP contra el auto del 6 de septiembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Arauca, fue recibido en su despacho el 17 de enero de 2018. Aclaró que si bien es cierto que todas las demandas incoadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa merecen especial atención, también lo es que tienen

prelación las de habeas corpus y las de tutela, representando estas últimas el 40% de la carga efectiva del despacho, sumado a los otros asuntos que le competen decidir a la Sección.

5. Manifestación de impedimentos 5.1. Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 2 A fls.84-89 obran las comunicaciones notificando el auto admisorio de la tutela a las partes y a los vinculados como terceros con interés. 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. 5.2. El Despacho del suscrito Consejero Ponente, mediante auto del 12 de diciembre de 2017, declaró fundados los impedimentos manifestados, y en consecuencia, ordenó sorteo de conjueces respectivo (fls.69-71). 5.3. Mediante acta del 18 de enero de 2018, fueron designados como conjueces los doctores Lucy Cruz de Quiñones y Jesús Marino Ospina Mena (fl.76), quienes fueron debidamente posesionados (fls.77-78).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente

relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Pretende la UGPP se le amparen de manera transitoria los derechos fundamentes cuyo amparo invoca, y en consecuencia, temporalmente se suspendan los efectos del auto del 6 de septiembre de 20175 del Tribunal Administrativo de Arauca, hasta tanto se resuelva el recurso de apelación que esa entidad interpuso contra esa providencia, argumentando la existencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, encuentra la Sala que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, motivo por el cual -previamentese procederá a dilucidar esta situación. 3.2. El requisito de subsidiariedad cuando se cuestionan providencias judiciales. La subsidiariedad, como uno de los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, implica que el actor haya desplegado todos los recursos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. Por eso, ha dicho la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no es un

medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten6. De no ser así se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, concentrando en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones por parte del Juez de tutela. El principio de subsidiariedad, reiteradamente ha precisado la Corte7, hace que la tutela se torne improcedente contra providencias judiciales, cuando: i) el asunto esté en trámite, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio 5 Copia de este auto obra a fls.46-50. 6 Al respecto, por mencionar algunas, se pueden consultar las sentencias SU-424 de 2012 y T-584 de 2012. 7 Ver, entre otras, sentencias T-103 de 2014 y T-006 de 2015. irremediable; ii) no se han agotado los medios de defensa judiciales, ordinarios y extraordinarios; y iii) se use para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia

del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable. Y el carácter “irremediable” del perjuicio supone que éste sea inminente y grave, que comporte para el Juez de tutela asumir medidas urgentes e impostergables. 3.3. Atendiendo lo que ha precisado la jurisprudencia constitucional, para Sala emerge claramente que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo siguiente: 3.3.1. Se halla en curso la apelación que interpuso la UGPP contra el auto del 6 de septiembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Arauca, dictado dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. No. 81001-23-39-000-2017-00015-01, por medio del cual se decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. No. RDP 027099 del 25 de julio de 2016, y se ordenó a la UGPP “reconocer, liquidar y pagar de forma transitoria” la pensión de vejez al señor al señor Jairo Alindo Morales Solano conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. El expediente con el recurso de apelación contra esa providencia fue recibido el 17 de enero de 2018 en el despacho del Consejero de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a quien se asignó la ponencia para decidir

la alzada. 3.3.2. Sumado a lo anterior, que en sí mismo genera la improcedencia del amparo, en el presente caso no encuentra la Sala demostrada la existencia de un perjuicio de tal gravedad e inminencia, que implique para el Juez de tutela asumir medidas urgentes e impostergables para conjurarlo. No se avizora que la medida cautelar decretada en la providencia cuestionada sea de tal magnitud que comporte, como lo afirma la entidad actora, una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, máxime que la orden del Tribunal como consecuencia de la medida cautelar, es que de manera transitoria se reconozca, liquide y pague la pensión de vejez al señor al señor Jairo Alindo Morales Solano conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Ni mucho menos, puede sustentar la existencia de un supuesto perjuicio irremediable alegando el desconocimiento de precedentes de la Corte Constitucional, toda vez que ese argumento, junto al de la sostenibilidad financiera, puede y debe exponerlos ante el Juez natural de segunda instancia, para que los tenga en cuenta al momento de decidir el recurso de apelación. 3.3.3. Así las cosas, no se observa que se haya conculcado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante. No solo porque la providencia de la que pretende derivar esa violación no se encuentra en firme, toda vez que está pendiente por decidirse la alzada contra la misma, sino que de ella no se deriva la configuración de un perjuicio irremediable, que comporte conceder el amparo constitucional de

manera transitoria, amén de que el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento, en el que se controvierte la legalidad de la Resolución No. RDP 027099 del 25 de julio de 2016, está en su fase inicial. 3.4. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez