CE-11001-03-15-000-2017-03021-00(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / DESAFILIACIÓN DE ADULTO MAYOR

AL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES

[E]n lo que tiene que ver con la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora respecto de la DISAN, la Sala reitera que la señora Molina de Arrieta tiene 76 años de edad, que le han sido ordenados medicamentos para atender la hipertensión y en el año 2015 fue diagnosticada con membrana neurovascular miopía. En ese sentido, es claro que se trata de una persona de especial protección si se tiene en cuenta su avanzada edad (76 años) que, por supuesto, es una etapa de la vida en la que con mayor urgencia y frecuencia se requiere de la prestación de servicios médicos y de medicamentos para atender las patologías propias de la edad y del deterioro por el paso del tiempo. (…) Por tanto, la Sala decretará el amparo de los derechos a la salud y a la seguridad social invocados y, en consecuencia, le ordenará a la DISAN que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, restablezca la afiliación al sistema de salud hasta que se resuelva de manera definitiva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra los actos administrativos proferidos por la CREMIL.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03021-00(AC)

Actor: TATIANA MARÍA MOLINA DE ARRIETA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Tatiana María Molina de Arrieta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) y la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombia (en adelante DISAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Tatiana María Molina de Arrieta solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Espero que este memorial sea lo suficientemente ilustrativo para que se ordene a la Dirección de Sanidad Militar y a Cremil que amparen el derecho a la salud y al mínimo vital el cual no solo se concreta con la satisfacción de la cuota alimentaria sino con la garantía de afiliación al sistema de salud de las Fuerzas Militares, y se genere el adelantamiento de turno y la protección constitucional demandada ante el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección E (sic), según lo solicitado el 24 de agosto de 2017 ante dicho despacho judicial.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La actora contrajo matrimonio con el señor Adolfo Arrieta De La Hoz, quien en vida

se desempeñó como oficial de la Fuerza Aérea Colombiana. Estuvo afiliada al servicio de sanidad como beneficiaria de su esposo hasta julio de 2017, fecha en la que la DISAN la retiró de manera intempestiva. La CREMIL, mediante resoluciones 4712 del 3 de junio de 2015 y 6668 del 18 de agosto de 2015, negó la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional y, por el contrario, le asignó el derecho a la señora Ligia Arias Rodríguez como compañera permanente del oficial. El Juzgado 11 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 20 de febrero de 2009, fijó cuota alimentaria a favor de la actora del 25 % de la asignación de retiro que recibía el señor Arrieta De La Hoz, descuento que se hizo hasta julio de 2015 cuando murió el citado oficial. El Juzgado 39 Administrativo de Bogotá, en sentencia de tutela del 30 de octubre de 2015, le ordenó a la CREMIL que le pagara a la actora el porcentaje de cuota alimentaria y la afiliación al sistema de salud. Dicha orden se dictó por el término de 4 meses siempre que la actora ejerciera la respectiva acción en contra del acto que le negó la sustitución pensional. En ese sentido, la señora Molina de Arrieta ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CREMIL con el fin de obtener la declaratoria de ilegalidad de las resoluciones que le negaron el derecho a la sustitución pensional ante el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá que, en

audiencia del 31 de agosto de 2016, dictó sentencia en la que anuló los actos demandados y, en consecuencia, le ordenó a la CREMIL que reconociera y pagara a la actora el 50 % de la sustitución de la asignación de retiro. Tanto la CREMIL como la señora Ligia Arias Rodríguez interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial a la que la actora le ha solicitado en tres oportunidades, la última el 24 de agosto de 2017, que dé prioridad a su caso debido a su avanzada edad (76 años) y a su deteriorado estado de salud, pues padece de tensión arterial alta y problemas visuales, y no cuenta con el servicio de salud para atender dichas enfermedades. Además, advierte que acudió a la DISAN en julio de 2017 para obtener información sobre el estado de la afiliación al sistema de salud, dependencia en la que le informaron que aparecía desafiliada porque el amparo de tutela fue por 4 meses. En la actualidad, como consecuencia de una medida cautelar dictada por el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá el 10 de mayo de 2016, recibe el pago de la cuota alimentaria, pero el servicio de salud se encuentra suspendido, situación que pone en riesgo su estado de salud.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según la actora, la desvinculación del sistema de salud pone en riesgo su vida, pues no cuenta con los servicios de salud para atender las patologías que padece y los recursos suficientes para cubrir el pago de los procedimientos y medicamentos necesarios.

Igualmente, la falta de pronunciamiento del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca vulnera los derechos fundamentales invocados. Es una persona de edad avanzada que amerita una especial protección, si se tiene en cuenta que tiene 76 años de edad y que padece de ciertas enfermedades que requieren atención permanente.

4. Trámite previo Mediante auto del 11 de diciembre de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados, a quienes se les remitió copia de la demanda.1

5. Oposiciones Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E La autoridad judicial demandada no rindió informe en el término concedido.

6. Intervención de los terceros interesados CREMIL La apoderada de la CREMIL solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela respecto de esa entidad, con sustento en que se está pendiente de ser resuelta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ejerció la actora en contra de las resoluciones que le negaron la sustitución de la asignación de retiro.

Que, por tanto, cuenta con otro medio de defensa judicial que, actualmente, ejerce ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, por ende, la acción de tutela es improcedente. DISAN El Director General de Sanidad Militar solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. 1 Folio 66 del expediente de tutela. Precisó que esa dirección, en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado 39 Administrativo de Bogotá, mantuvo afiliada a la actora al sistema de salud por el término allí dispuesto, es decir, por cuatro meses.

Advierte que la presente acción de tutela resulta temeraria si se tiene en cuenta que la actora solicitó lo mismo que reclamó en la acción de tutela ejercida ante el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá, concretamente, la afiliación al sistema de salud. Que, en ese sentido, si la actora lo considera, tiene a su alcance el incidente de desacato. Afirma que la demandante no allegó pruebas que acrediten que la desafiliación del sistema de salud pone en riesgo los derechos fundamentales invocados y que, por tanto, resulta improcedente la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos Como se ha precisado, la señora Tatiana María Molina de Arrieta considera vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social por parte de las autoridades demandadas.

Por tanto, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E los derechos invocados por la actora por no alterar el turno para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá el 31 de agosto de 2016 y decidirlo de manera preferente? ¿Vulneró la DISAN los derechos fundamentales invocados por la actora al desvincularla del sistema de salud de las FF.MM? De las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte que: La actora, según el escrito de tutela y tal y como aparece en la historia clínica, tiene 76 años de edad, le han sido ordenados medicamentos para atender la hipertensión arterial y en el año 2015 fue diagnosticada con “membrana neurovascular miópica.” Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 20172, le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que, en aplicación de un trato diferencial positivo, se alterara el turno para proferir sentencia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ejerció en contra de la CREMIL. Los argumentos expuestos en ese escrito fueron, precisamente, los esgrimidos en el escrito de tutela. En lo que tiene que ver con el alcance del derecho de petición en actuaciones judiciales, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “[…] el alcance de este derecho encuentra limitaciones tratándose de actuaciones judiciales, donde los actos son reglados; por ello, deben diferenciarse las peticiones que se formulen ante los jueces,

que serán de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales, se encuentran reguladas en 2 Folio 70 cuaderno 2 del expediente de tutela el procedimiento respectivo, debiéndose sujetar entonces la decisión a los términos y etapas procesales previstos para el efecto; y (ii) aquellas que por ser ajenas al contenido mismo de la litis e impulso procesal, deben ser atendidas por la autoridad judicial en su condición de tal, bajo las normas generales del derecho de petición que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo. Ha precisado la Corte al respecto: El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición. Dentro de las actuaciones ante los jueces pueden distinguirse dos. De un lado, los actos estrictamente judiciales y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican las normas que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, las peticiones en relación con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que ‘las solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél [del proceso] en asuntos relacionados con la litis tienen un trámite en el que prevalecen las

reglas del proceso. “Puede concluirse que cuando se trate de solicitudes de las partes de un proceso judicial en curso, ambas tienen el carácter de derecho fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del derecho de petición (artículo 23 C.P.) o en el de postulación (artículo 29 ibídem), y por tanto, cual sería el derecho esencial afectado con su desatención, es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se llega por la naturaleza de la respuesta; donde se debe identificar si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a las reglas propias del juicio que establecen los términos, procedimiento y contenido de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto él como las partes ” 3. Según la información que aparece en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial, la petición de la actora fue resuelta en auto del 19 de septiembre de 2017. Sin embargo, no se conoce el sentido de la respuesta, pero, del escrito de tutela, se deduce que fue negativo. En efecto, al realizar la consulta aparece la siguiente información: 06Oct 2017

NOTIFICADO

AL AUTO DE FECHA

DESP 19 DE

06

ACHOSEPTIEMBRE DE

Oct

PARA 2017 SE PASA AL

2017

SENT DESPACHO PARA

ENCIAPROFERIR SENTENCIA 20 20 19

19 Sep NOTIFICACION ACTUACIÓN REGISTRADA EL Sep Sep Sep 2017 POR ESTADO 19/09/2017 A LAS 16:04:50. 2017 2017 2017

19 Sep AUTO QUE PETICION 19

3 Sentencia T-272/0 Sep

2017 RESUELVE

2017

TERCERA INTERESADA A

TRAVÉS DE DERECHO DE 29

29 Aug AL DESPACHO

PETICIÓN SOLICITÓ INFORME Aug

2017 MEMORIAL

MOTIVO POR EL CUAL NO HA 2017

TOMADO DECISIÓN (2 FLS)

TERCERA INTERESADA

29

29 Aug RECIBE PRESENTÓ DERECHO PETICIÓN

Aug

2017 MEMORIALES INFORME MOTIVO NO HA

2017

TOMADO DECISIÓN (2 FLS)

APODERADA DE LA 24

24 Aug AL DESPACHO

DEMANDANTE SOLICITÓ Aug

2017 MEMORIAL

AMPARO DERECHOS (15 FLS). 2017

APODERADA DE LA DEMADANTE 24

24 Aug RECIBE

SOLICITÓ AMPARO INMEDIATO Aug 2017 MEMORIALES DERECHOS (15 FLS). 2017

VENCIDO EL TÉRMINO PARA

PRESENTAR ALEGATOS DE

CONCLUSIÓN, PASA AL 22

24 Mar AL DESPACHO

DESPACHO CON MEMORIAL EN Mar

2017 PARA SENTENCIA

TIEMPO DE LA PARTE ACTORA 2017

(FLS. 1596-1618). Y MEMORIAL DE LA DEMANDATE (FL. 1619-1626).

@ DEMANDANTE ALLEGA COPIA 17

17 Mar RECIBE

DOCUMENTACION PARA QUE Mar

2017 MEMORIALES

OBRE DENTRO DEL EXPEDIENTE 2017

MEMORIAL DE LA APODERADA 16

16 Feb RECIBE

DE LA PARTE ACTORA ALLEGA Feb

2017 MEMORIALES ALEGATOS DE CONCLUSION/FAD 2017 02 02 01

01 Feb NOTIFICACION ACTUACIÓN REGISTRADA EL Feb Feb Feb 2017 POR ESTADO 01/02/2017 A LAS 08:59:05. 2017 2017 2017

01 Feb AUTO QUE Y DESESTIMA SOLICITUD DE 01

2017 CONCEDE PRUEBAS EN SEGUNDA Feb

TERMINO PARA

ALEGATOS DE

INSTANCIA 2017

CONCLUSION

EN FIRME EL AUTO ANTERIOR Y

NOTIFICADO EL MINISTERIO

PÚBLICO, APODERADA PARTE

10

11 Nov ACTORA ALLEGA

AL DESPACHO Nov

2016 OBSERVACIONES DEL RECURSO

2016

DE APELACIÓN (FLS.1507 A 1591),

PASA AL DESPACHO PARA

PROVEER.

CARCUL/ DOCUEMNTOS 09

09 Nov RECIBE

ALLEGATOS POR LA DRA. MARIA Nov

2016 MEMORIALES

EUGENIA TAMAYO SIERRA 2016

08

08 Nov AL MINISTERIO EN LA FECHA SE NOTIFICA EL

Nov

2016 PUBLICO MINISTERIO PUBLICO/ CARCUL 2016 03 03 02

02 Nov NOTIFICACION ACTUACIÓN REGISTRADA EL Nov Nov Nov 2016 POR ESTADO 02/11/2016 A LAS 08:33:18. 2016 2016 2016

AUTO QUE

02

02 Nov ADMITE

Nov

2016 APELACION ART.

2016 359

AL DESPACHO 21

21 Oct

APELACION Oct

2016

SENTENCIA 2016

REPARTO Y RADICACION DEL 12 12 12

12 Oct REPARTO Y PROCESO REALIZADAS EL

Oct Oct Oct 2016 RADICACIÓN MIÉRCOLES, 12 DE OCTUBRE DE 2016 2016 2016 2016 CON SECUENCIA: 7816

Del anterior reporte, la Sala advierte que el proceso interpuesto por la actora fue repartido para resolver la apelación el 12 de octubre de 2016, fue admitido el recurso y ya se surtió la etapa procesal de alegados de conclusión. Por esto, se encuentra pendiente de sentencia desde el 24 de marzo de 2017, fecha en la que ingresó al despacho del magistrado ponente para proferir decisión de fondo, pero que se vio alterada porque debió resolver las peticiones elevadas por la demandante y la tercera interesada en ese asunto, razón por la que volvió a ingresar el 6 de octubre de 2017. Como se precisó, la actora solicitó que se alterara el turno para que se resolviera de manera preferente el recurso de apelación interpuesto, petición que fue resuelta de manera negativa según lo manifestado por la señora Molina de Arrieta. En cuanto a las razones que sustentaron la negativa, ni el tribunal ni la actora indicaron precisaron en qué consistieron. Por tanto, la Sala instará a la autoridad judicial demandada para que evalúe darle trámite preferente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la señora Molina de Arrieta. Ahora, en lo que tiene que ver con la presunta vulneración de los derechos

fundamentales invocados por la actora respecto de la DISAN, la Sala reitera que la señora Molina de Arrieta tiene 76 años de edad, que le han sido ordenados medicamentos para atender la hipertensión y en el año 2015 fue diagnosticada con “membrana neurovascular miópica.” En ese sentido, es claro que se trata de una persona de especial protección si se tiene en cuenta su avanzada edad (76 años) que, por supuesto, es una etapa de la vida en la que con mayor urgencia y frecuencia se requiere de la prestación de servicios médicos y de medicamentos para atender las patologías propias de la edad y del deterioro por el paso del tiempo. En este punto, el director de la DISAN alegó que la acción de tutela resulta temeraria porque la actora solicitó lo mismo que reclamó en la acción de tutela ejercida ante el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá, concretamente, la afiliación al sistema de salud y que, por ende, contaba con el incidente de desacato para lograr el cumplimiento. Al respecto, la Sala advierte que no se configura a aludida temeridad porque la protección se dio por cuatro meses. La Sala transcribirá, en lo pertinente, la sentencia proferida por el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá el 20 de octubre de 2015:

2. En consecuencia, ORDENASE al representante legal de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL PAGAR la cuota alimentaria a TATIANA MARÍA MOLINA DE ARRIETA en la proporción fijada en sentencia de 20 de febrero de 2009, el Juzgado 11 de Familia de Bogotá,

esto es el 25% de la asignación mensual de retiro, sustituida a LIGIA ARIAS RODRÍGUEZ, y RESTABLECER su filiación como beneficiaria al sistema de salud de Sanidad Militar, por el término de 4 meses contados desde el presente fallo, término en el cual TATIANA MARÍA MOLINA DE ARRIETA deberá iniciar las acciones correspondientes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir los actos de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL que le negaron la sustitución pensional. Además, como se vio, el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 31 de agosto de 2016 (que no se encuentra en firme porque fue apelada) anuló los actos administrativos que le negaron la sustitución pensional y, de manera previa ordenó que se le siguiera pagando el 25 % de la asignación de retiro que recibía su esposo en vida por haber acreditado que dependía económicamente de él. Es decir, existe una orden judicial de protección que, si bien ordenó el pago de un porcentaje de la asignación de retiro, lo cierto es que procuró proteger la situación particular de la actora por acreditar, se repite, dependencia económica de su difunto esposo. En cuanto a la protección del derecho a la salud del adulto mayor, la Corte Constitucional ha expresado: “Tratándose de personas en estado de debilidad, sujetos de especial protección por parte del Estado como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47) la protección al

derecho fundamental a la salud se provee de manera reforzada, en virtud del principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos enunciados. Así, la omisión de las entidades prestadoras del servicio de salud, la falta de atención médica o la imposición de barreras formales para acceder a las prestaciones hospitalarias que se encuentren dentro del POS que impliquen grave riesgo para la vida de personas en situación evidente de indefensión (como la falta de capacidad económica, graves padecimientos en enfermedad catastrófica o se trate de discapacitados, niños y adultos mayores) son circunstancias que han de ser consideradas para decidir sobre la concesión del correspondiente amparo. Por lo tanto, obligan al juez constitucional a no limitarse por barreras formales en un caso determinado, por el contrario, en aras de la justicia material su función constitucional es proteger los derechos fundamentales.”4 Por tanto, la Sala decretará el amparo de los derechos a la salud y a la seguridad social invocados y, en consecuencia, le ordenará a la DISAN que, dentro de las 48 4 Corte Constitucional, sentencia T-199-13 horas siguientes a la notificación de esa providencia, restablezca la afiliación al sistema de salud hasta que se resuelva de manera definitiva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra los actos administrativos proferidos por la CREMIL. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar los derechos a la salud y a la salud invocados por la señora Tatiana

María Molina de Arrieta. En consecuencia:

2. Ordenar a la DISAN que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, restablezca la afiliación al sistema de salud de la señora Tatiana María Molina de Arrieta hasta que se resuelva de manera definitiva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra los actos administrativos proferidos por la CREMIL.

3. Instar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segundas, Subsección E para que evalúe darle trámite preferente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la señora Molina de Arrieta, debido a su situación particular.

4. En caso de no ser impugnada la presente providencia, Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ