CE-11001-03-15-000-2017-03022-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CULPA PERSONAL DEL AGENTE Encuentra la Sala que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial y, por el contrario, aplicó en el caso sub examine los lineamientos trazados por la misma Sección Tercera del Consejo de Estado. (…) En cuanto al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señalado por el actor, resta decir que los supuestos fácticos de ese asunto trataron de una masacre cometida por grupos al margen de la ley, es decir, no comparte ninguna similitud con el caso sub lite. En gracia de discusión, si bien la CIDH estableció que los actos particulares pueden generar responsabilidad del Estado, resaltó que esta se configura cuando existe apoyo o tolerancia del poder público. (…) En este orden de ideas, es evidente que no le asiste razón a la demandante, pues las autoridades judiciales demandadas explicaron de manera clara las razones por las que no se configuró la responsabilidad alegada y, el hecho de que no se esté de acuerdo con la decisión, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue debatido y resuelto. (…) En el sub lite, no se advierte que las autoridades judiciales demandadas hayan adoptado decisiones arbitrarias, ni trasgresoras de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03022-00(AC)

Actor: NELSON ARIEL PLATA VELASCO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada por Nelson Ariel Plata Velasco contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C y el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Nelson Ariel Plata Velasco ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) Se ordene a la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, dictar nueva providencia que acoja su precedente, sobre lesiones de los particulares por omisión de las Fuerzas Militares en el deber de la protección a la población civil.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El actor, junto a otras personas, interpuso demanda de reparación directa contra la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante la cual pretendió la reparación de los perjuicios ocasionados por soldados conscriptos pertenecientes al Batallón José Antonio Galán, con sede en el Municipio de Socorro Santander, quienes, después de evadir el acuartelamiento, golpearon e hirieron al señor Plata Velasco para despojarlo de sus pertenencias.

La demanda la conoció el Tribunal Administrativo de Santander, que profirió

sentencia de primera instancia el 28 de mayo de 2009. En dicha decisión negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que de los medios probatorios se infería que no existió responsabilidad del Estado y, por el contrario, los hechos eran imputables en forma exclusiva a los agentes militares, pues el daño fue causado en una actuación por fuera del servicio. Ese fallo fue apelado por la parte demandante. La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de julio de 2017, confirmó la decisión objeto de recurso. Señaló que si bien quienes causaron el daño eran conscriptos, no existió ningún factor que relacione la conducta desplegada por los militares con el servicio castrense, pues estos se evadieron del batallón donde se encontraban acuartelados, y, posteriormente, decidieron herir y despojar de sus pertenecías al señor Plata Velasco. Por ende, concluyó que se encontraba configurada la culpa personal de los agentes al no encontrarse demostrado el nexo con el servicio, pues los conscriptos estaban por fuera de su horario de trabajo y no se encontraban en cumplimiento de una misión gubernamental. El actor manifestó que las decisiones de primera y segunda instancia desconocieron que el precedente judicial aplicable a ese tipo de casos, pues no se aplicó el principio pro damato o la norma más favorable, como lo ha previsto la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, para lo cual citó apartes de las siguientes sentencias: - Sentencia del 16 de julio de 2008, exp. 16487, M.P. Mauricio Fajardo

Gómez. - Sentencia de 4 de mayo de 2011, exps. 22231, 22289 y 22528 acumulados, M.P. Enrique Gil Botero. - Sentencia del 22 de noviembre de 2011, exp. 22935, M.P. Danilo Rojas Betancourth. - Sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 21416, M.P. Mauricio Fajardo. Además, adujo que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los deberes sustantivos de protección y garantía que los Estados deben a los particulares, como ocurrió en el caso Mapiripán contra Colombia. Indicó que las autoridades judiciales demandadas no efectuaron un análisis de las obligaciones de las autoridades militares respecto a la custodia de los conscriptos en batallones y demás unidades militares, máxime si se tiene en cuenta que en este tipo de servicio debe restringirse el derecho a la libre locomoción durante el periodo de prestación del servicio militar obligatorio. De igual forma, que debió analizarse si el daño se produjo en horas en las que los causantes del daño debían estar dentro de las instalaciones del batallón San José Antonio Galán, ubicado en el municipio del Socorro – Santander. Afirmó que las demandadas no realizaron ningún pronunciamiento atinente a la calidad de las personas que propiciaron el daño a la víctima, quienes se valieron de su condición de militares para perpetrarlo.

3. Trámite previo Mediante auto del 16 de noviembre de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y como terceros interesados a la Nación – Ministerio

de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y a los señores José Antonio Plata Serrano, Mariela Velasco de Plata, Julieth Marcela Plata Velasco, Linda Maritza Plata Velasco, Linda Maritza Plata Velazco, Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suarez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez.

4. Oposición La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado respondió la acción de tutela y solicitó que se negara el amparo solicitado por el actor.

Señaló que los argumentos expuestos en el escrito de tutela están dirigidos a reabrir la discusión de fondo, pues no existe una fundamentación clara y concreta que evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Manifestó que los precedentes judiciales que la parte actora afirmó fueron desconocidos constituyen la postura consolidada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en casos similares al sub examine, esto es, la tesis de la culpa personal del agente. No obstante, el actor solicita que el presente asunto sea tratado de forma diferente. Afirmó que no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia, puesto que el juez que decidió el caso era el competente para hacerlo, garantizó a las partes el derecho de defensa y contradicción en las respectivas etapas procesales y la decisión cuestionada fue proferida con fundamento en la norma, la jurisprudencia y las pruebas aportadas al expediente. El Tribunal Administrativo de Santander rindió informe en el que adujo que en la sentencia de primera instancia explicó que si bien las lesiones causadas al

señor Nelson Ariel Plata Velasco ocurrieron a una hora en que los conscriptos debían estar acuartelados, ese hecho por sí solo no genera responsabilidad para el Estado, pues la calidad de agentes estatales no fue relevante para la comisión del daño. De modo que el hecho es imputable, en forma exclusiva, a los agentes causantes del daño. Además, anotó que no se probó que el arma con que se ocasionaron las lesiones a uno de los demandantes fuese de dotación oficial de los soldados.

5. Terceros con interés en el proceso La Nación – Ministerio de Defensa respondió la acción de tutela y solicitó que se negara el amparo solicitado por el actor, porque las autoridades judiciales consideraron la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso, el cual demostró que no se configuraron los elementos de la responsabilidad estatal, de modo que no era procedente una condena patrimonial estatal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En el presente caso, el señor Nelson Ariel Plata Velasco solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C y el Tribunal Administrativo de Santander. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende,

desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia

de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Problema jurídico ¿Incurrieron las autoridades judiciales demandadas en desconocimiento del precedente judicial al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa con fundamento en la culpa exclusiva del agente? Caso concreto El demandante adujo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, específicamente de los siguientes asuntos: - Sentencia del 16 de julio de 2008, exp. 16487, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. - Sentencia de 4 de mayo de 2011, exps. 22231, 22289 y 22528 acumulados, M.P. Enrique Gil Botero. - Sentencia del 22 de noviembre de 2011, exp. 22935, M.P. Danilo Rojas Betancourth. - Sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 21416, M.P. Mauricio Fajardo. Así mismo, indicó que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente, del caso Mapiripán vs Colombia. La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “Frente a las situaciones fácticas en que se produjo el daño antijurídico causado a los accionantes, del material probatorio, se desprende que

el 23 de abril de 1998 los militares (…) se evadieron del batallón (…) con la finalidad de ingerir alcohol en un prostíbulo, y que, en medio de su plan se les ocurrió trasladarse a la ciudad de San Gil, razón por la cual hicieron la señal de pare al taxi que conducía el señor Nelson Ariel Plata Velasco, a quien en medio del recorrido despojaron de sus pertenencias e hirieron en varias oportunidades (…) hechos por los que fueron condenados a instancias del proceso penal seguido en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado y tentativa de homicidio. (…) Ante esta situación fáctica, la jurisprudencia ha utilizado el test francés formulado en el ámbito del derecho administrativo para establecer si la falla del agente estatal tiene nexo o no con el servicio. El mencionado test está compuesto principalmente por dos elementos, uno perceptible y otro inteligible. El primero a su vez se halla compuesto por tres elementos, a saber, un elemento espacial, otro temporal y, finalmente, el instrumental. El elemento espacial tendrá lugar cuando el hecho ha ocurrido en el lugar destinado a la función; el temporal cuando el hecho ha ocurrido en el tiempo destinado para el cumplimiento de la función y el instrumental, cuando se han utilizado instrumentos del servicio, frente a lo cual debe observarse que los elementos espacial y temporal son solo indicios contingentes de que la conducta del servidor tiene nexo con el servicio o función pública. (…) Entonces, se insiste, aun cuando haya un instrumento del servicio puede haber exoneración, pues la existencia del nexo instrumental no determina de manera necesaria ni para todos los casos que el hecho sea atribuible al Estado, porque puede ocurrir que el vehículo o el arma

de donde se desprende la actividad peligrosa, se haya utilizado para desarrollar una típica actividad personal del agente. (…) En primer lugar se pregunta si devino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo, frente a lo cual, el material probatorio indica que los hechos no se presentaron en horas del servicio, no se probó que los agentes no se encontraban en misión oficial, por el contrario se logró establecer que los mismos estaban evadidos de su puesto de trabajo por decisión personal. Así las cosas, considera la Sala que la actuación de los funcionarios comporta un verdadero desconocimiento de sus obligaciones. Ahora bien, frente al interrogante según el cual se pretende establecer si los agentes actuaron con el deseo de ejecutar la función propia de sus cargos o bajo su impulsión personal, quedó demostrado que en los hechos, los señores (…) tenían la clara intención de evadirse del Batallón para consumir bebidas alcohólicas e ir a un prostíbulo tal como lo aceptaron y manifestaron al unísono en el proceso penal. Se entiende entonces demostrado que los agentes (…) no se encontraban de servicio en el momento de la ocurrencia de los hechos, sino que por el contrario estaban por fuera del horario laboral, contraviniendo los reglamentos que erigen su servicio, para, en su lugar, realizar actividades personales que no obedecieron la prestación del servicio militar (…) (…) Así las cosas, no es preciso formular una presunción en la que se haga depender la responsabilidad de la administración de la simple cualificación jurídico – pública del agente, cuando lo que se discute es la acción desplegada por aquel que siendo agente público, funcionario

o servidor del Estado, desplegó y causó un daño dentro de su esfera privada, que no es atribuible fáctica ni jurídicamente al Estado. En síntesis, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa con fundamento en que de las pruebas allegadas el proceso era posible determinar que los ex miembros del Ejército Nacional cometieron el hecho dañoso actuando dentro de su esfera privada. De modo que no era posible declarar la responsabilidad del Estado. Ahora bien, encuentra la Sala que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial y, por el contrario, aplicó en el caso sub examine los lineamientos trazados por la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, como se procede a exponer: - En la sentencia del 16 de julio de 2008, exp. 16487, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, se negaron las pretensiones de una demanda de reparación directa interpuesta contra el Ejército Nacional, al encontrar que el hecho dañoso fue producto de una discusión personal entre los vecinos de un barrio, en la cual un miembro del Ejército Nacional accionó un arma que portaba en se momento. Sin embargo, no lo hizo prevalido de su condición de militar o en ejercicio de una misión oficial. Además, no se demostró que el arma accionada era la de dotación oficial. - En sentencia de 4 de mayo de 2011, exps. 22231, 22289 y 22528 acumulados, M.P. Enrique Gil Botero, la Sección Tercera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que un agente

de policía, valiéndose de su condición, perpetró varios homicidios, en actuación de los mal llamados “grupos de limpieza social”. De modo que declaró responsable al Estado y accedió a las pretensiones de la demanda. - En sentencia del 22 de noviembre de 2011, exp. 22935, M.P. Danilo Rojas Betancourth, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió un asunto en el cual un ex miembro de la Policía Nacional, en uso del uniforme oficial de esa institución, cometió un hurto. En ese caso resolvió negar las pretensiones de la demanda, porque se trató de un hecho personal del agente, sin conexidad con la prestación del servicio policial. - En sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 21416, M.P. Mauricio Fajardo, se negaron las pretensiones de la demanda en un caso en el cual un agente de la Policía Nacional que se encontraba de permiso, disparó contra una persona. El fundamentó de la decisión consistió en que el hecho dañoso no tuvo ningún nexo o vínculo con el servicio. En cuanto al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señalado por el actor, resta decir que los supuestos fácticos de ese asunto trataron de una masacre cometida por grupos al margen de la ley, es decir, no comparte ninguna similitud con el caso sub lite. En gracia de discusión, si bien la CIDH estableció que los actos particulares pueden generar responsabilidad del Estado, resaltó que esta se configura cuando existe apoyo o tolerancia del poder público. En este orden de ideas, es evidente que no le asiste razón a la demandante, pues

las autoridades judiciales demandadas explicaron de manera clara las razones por las que no se configuró la responsabilidad alegada y, el hecho de que no se esté de acuerdo con la decisión, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue debatido y resuelto. La acción de tutela es un medio de protección de derechos fundamentales, pero no una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Ello significa que las diferencias de las partes con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, luego, pretender que la tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. En el sub lite, no se advierte que las autoridades judiciales demandadas hayan adoptado decisiones arbitrarias, ni trasgresoras de los derechos fundamentales invocados. Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela instaurada por el señor Nelson Ariel Plata Velasco contra el Tribunal Administrativo del Santander y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar la acción de tutela presentada por el señor Nelson Ariel Plata Velasco.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ