CE-11001-03-15-000-2017-03026-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente frente al defecto sustantivo por desconocimiento del principio de congruencia / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura por ya que adelantó y falló el proceso de reparación directa con base en las normas vigentes y aplicables, y adoptó la decisión inhibitoria con amparo en la jurisprudencia del momento [P]ara la Sala resulta razonable la interpretación que dio el juez natural a las normas anteriores, ya que, en efecto, la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 ibídem era la adecuada para reclamar reparación de daños causados como consecuencia de un (…) hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (…), tal y como lo establece la misma norma. (…) por lo que, según lo considerado por la demandada, la acción prevista en esta norma era la procedente en el caso bajo examen, en tanto el daño reclamado por la parte demandante en el proceso ordinario no tenía como fuente un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, sino un acto administrativo que era la Resolución 2598 de 9 de octubre de 2009, a través de la cual el Icbf denegó a la demandante la restitución de las sumas pagadas indebidamente, por concepto de parafiscales, interpretación que fue razonable y ajustada a la normativa procesal vigente en su momento. (…). Además, resultaba lógico entender que el daño invocado con ocasión de un acto administrativo suponía su ilegalidad, la cual

debía ser corroborada a través del señalamiento de las normas violadas y el concepto de violación (cargos o vicios del acto), por lo que no era irracional que la corporación demandada se inhibiera de fallar de fondo por ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, ante la dificultad que revestía analizar de fondo unas pretensiones que no fueron encaminadas a desvirtuar la legalidad de la resolución que generó el daño a la parte demandante en el proceso ordinario. En consecuencia, no se advierte que la corporación accionada haya incurrido en defecto procedimental, ya que adelantó y falló el proceso de reparación directa objeto de tutela con base en las normas vigentes y aplicables, y adoptó la decisión inhibitoria con amparo en la jurisprudencia del momento, en virtud de la cual (…) el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de Litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa (…). Por las anteriores razones, se confirmará en lo demás la decisión impugnada, no sin antes recordar que la acción de tutela no es óbice para reabrir debates propios del juez natural, ni para constituir una tercera instancia de lo ya resuelto, lo que implicaría atentar contra principios como la seguridad jurídica y la independencia y autonomía del funcionario judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / LEY

1437 DE 2011 - ARTÍCULO 84 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 85 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 42 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 88 / CÓDIGO DEL PROCESO -ARTÍCULO 42 NUMERAL 4 / CÓDIGO DEL PROCESO - ARTÍCULO 88 / LEY 1395 DE 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03026-01(AC)

Actor: EXELA BPO S.A.

Demandado: SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo de 25 de enero de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

La sociedad Exela BOP S.A., por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión del fallo inhibitorio proferido en segunda instancia el 26 de abril de 2017, dentro del proceso de reparación directa 25000-23-26-000-2008-00259-01. En consecuencia, solicitó que se deje sin valor y efecto la precitada providencia y se ordene a la demandada proferir una nueva sentencia de reemplazo, en la que analice de fondo la demanda de reparación directa de Coodesco CTA, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos De la demanda de reparación directa que originó la providencia objeto de tutela, y de los hechos expuestos en la solicitud de amparo, se extraen las siguientes circunstancias fácticas que serán relevantes para el estudio del caso: El 5 de junio de 2008, la Cooperativa de Trabajadores de Colombia, en adelante COODESCO, instauró demanda de reparación directa en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, con el fin de obtener la devolución del pago de lo no debido por concepto del tributo consagrado por el artículo primero del Decreto 2996 de 2004, el cual fue declarado nulo parcialmente mediante sentencia de 12 de octubre de 2006, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad 11001-03-25-000-2004-0018701.

El fundamento de dicha demanda radicó en que el mencionado decreto imponía el pago de un tributo a cargo de las cooperativas y precooperativas del trabajo asociado, y a favor del Icbf, entre otras, por lo que tras haber sido declarado nulo la entidad recaudadora debía devolver lo pagado durante el tiempo en que este estuvo vigente. La Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 26 de enero de 2011, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que los documentos aportados por la parte actora para demostrar los aportes parafiscales realizados, no cumplieron con el requisito previsto por el artículo 254 del C.P.C., dado que correspondían a copias simples, por lo que no tenían valor probatorio; además, no se demostró el daño antijurídico pues se está en presencia de situaciones jurídicas consolidadas. Mediante auto de 9 de noviembre de 2016, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, aceptó la cesión de derechos litigiosos realizada por la Cooperativa de Trabajo Asociado, Coodesco CTA, a favor de la sociedad Exela

BPO S.A.

El 26 de abril de 2017, dicha Corporación profirió fallo de segunda instancia, en el que revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, se declaró inhibida para fallar de fondo, tras sustentar que el Icbf profirió la Resolución 2598 de 9 de octubre de 2007, en la que se negó a restituir las sumas reclamadas por la parte demandante, acto administrativo que debió ser demandado por vía de nulidad y

restablecimiento del derecho. Además, la acción de reparación directa no es la vía procesal adecuada para el reclamo deprecado, en tanto el daño invocado nació de la expedición de la mencionada resolución, por lo que existió una indebida escogencia de la acción cuya consecuencia es el fallo inhibitorio.

3. Fundamento de la petición Expuso que el fallo objeto de controversia vulneró el principio de congruencia, toda vez que dirimió asuntos procesales distintos a los propios del juicio y resolvió más allá de lo pedido en el proceso.

Hizo alusión al proceso 2008-00294, demandante Progresar CTA, demandado Icbf, en el cual la cooperativa actora en ese expediente fungió como poderdante de la tutelante y en donde la jurisdicción accedió a las pretensiones de forma correcta, contrario a lo acontecido en este caso, toda vez que las autoridades judiciales accionadas se inhibieron para analizar de fondo. Refirió que de conformidad con los reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia1, los fallos inhibitorios corresponden a negación absoluta de la administración de justicia. Anotó que de conformidad con el artículo 88 del CGP, el juez es el conductor del proceso y el responsable de tramitarlo hasta la sentencia, con el trámite que legalmente le corresponda, así se haya indicado una vía procesal inadecuada, ya que de esa forma ha sido señalado en sentencia de 14 de febrero de 20122. Efectuó diversas citas sin fuente o datos, sobre lo que, según el actor, son pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la prohibición de emitir fallos inhibitorios por negación de justicia, y los efectos de esa naturaleza de

pronunciamientos. Citó el numeral 4º del artículo 42 del CGP sobre los poderes de los jueces, que le permiten evitar providencias inhibitorias, y en virtud de los cuales los funcionarios judiciales deben conducir el proceso de manera que lleguen a la justicia y a la verdad. Mencionó que la Sección Segunda de esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el juez debe integrar e interpretar la demanda, de forma tal que supere los formalismos e imparta justicia de fondo y sin dilaciones, por lo que es obligación de los funcionarios judiciales estudiar la existencia de la acción en su estructura, así como advertir los defectos de la demanda para su admisión y señalarlos a la parte actora para que los corrija. Concluyó que, por tales motivos, las demandadas incurrieron en defecto procedimental absoluto por actuar al margen del procedimiento establecido, y en defecto sustantivo por contradicción entre los fundamentos y la decisión.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 16 de noviembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado3.

Además, vinculó como terceros con interés en las resultas del proceso a la Cooperativa de Trabajadores de Colombia, Coodesco y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.

5. Argumentos de Defensa

5.1. La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de controversia, manifestó que esta 1 No señaló ni individualizó los pronunciamientos que refiere. 2 No se indicó ni el expediente, ni el ponente, ni el juez o corporación judicial que la profirió. 3 Folio 16. se profirió con sustento en las pruebas válidamente allegadas al proceso, en la jurisprudencia y con garantía del debido proceso. 5.2. Otras vinculadas Las demás entidades y autoridades vinculadas guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 25 de enero de 2018, negó el amparo solicitado bajo los siguientes argumentos: Consideró que la accionada no incurrió en los defectos alegados, pues de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, si bien las sentencias inhibitorias solo pueden ser emitidas por vía de excepción, en determinados casos el juez no tiene otra opción que abstenerse de fallar de fondo, evento en el cual debe exponer razonadamente las razones de su decisión.

Argumentó que en este caso la providencia objeto de tutela no obedeció al capricho de la autoridad judicial, sino a la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, dado que la fuente del daño alegado por vía de reparación directa era el acto administrativo que denegó el pago de unas sumas reclamadas por la parte actora. Puso de presente que si bien el juez, como director del proceso, debe adelantar

todas las acciones tendientes a resolver de fondo los litigios, en este caso no era posible encausar la acción a la que correspondería, debido a que ello alteraría la causa petendi, pues las acciones no son compatibles en tanto era indispensable desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado para reclamar la indemnización de perjuicios, lo que variaría el escrito de la demanda.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó a través de escrito de 1º de febrero de 2018, radicado oportunamente, bajo los siguientes términos: Manifestó que en el presente caso era improcedente solicitar la nulidad de lo ya declarado nulo, puesto que el origen del daño reclamado por vía de reparación directa, como lo es, la imposición de una carga parafiscal, nació de la aplicación del Decreto 2996 de 2002, el cual fue anulado parcialmente.

Reiteró la incongruencia del fallo, pues la autoridad demandada definió asuntos ajenos al proceso, así como la denegación de justicia con la decisión inhibitoria adoptada, y la trasgresión a sus derechos fundamentales. Adujo, de nuevo, la trasgresión de la normativa procesal civil sobre los poderes de instrucción y conducción del proceso otorgados al juez y su deber de buscar la verdad. Afirmó que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es posible reclamar el pago de lo no debido en materia tributaria, por vía de reparación directa cuando el perjuicio nació del pago de un tributo, ya que se está ante una

situación no consolidada y el término de reclamación de la devolución no ha prescrito. Explicó que en materia de actos administrativos, su declaratoria de nulidad genera efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que se anulan, por lo que no debe darse firmeza a los actos equívocos que obligaban al pago de tasas o contribuciones fuera de ley, pues ello contravía la estabilidad y seguridad jurídica. Citó las providencias de 23 de septiembre de 2004 (radicado 26283), 19 de febrero de 2004 (expediente 24027), 17 de febrero de 2005(rad. 27131) y 21 de marzo de 1996 (rad. 3575), todas las anteriores del Consejo de Estado, en las cuales se precisó que es posible invocar la acción de reparación directa por daños causados con actos administrativos ilegales.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión del fallo inhibitorio proferido en segunda instancia el 26 de abril de 2017,

dentro del proceso de reparación directa 25000-23-26-000-2008-00259-01.

3. Requisitos de procedibilidad adjetiva De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124, se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, en el sentido de precisarse que esta 4 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. procede de manera excepcional si se advierte la lesión de derechos fundamentales.

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. En tales condiciones, se ha previsto que esta debe cumplir los requisitos adjetivos de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, este último, relacionado con el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser

considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En el caso bajo examen, revisados los argumentos expuestos en la demanda y reiterados con la impugnación, objeto de análisis, la Sala advierte que la parte actora no acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en relación con el defecto sustantivo por violación al principio de congruencia, toda vez que no ejerció el recurso extraordinario de revisión, conforme al artículo 250, numeral 5º, de la Ley 1437 de 2011. En efecto, la sociedad tutelante planteó el citado yerro con sustento en que la corporación demandada dirimió asuntos procesales distintos a los propios del juicio y resolvió más allá de lo pedido en el proceso, por lo que el fallo fue incongruente. Así las cosas, pese a que el juez constitucional de primera instancia encontró cumplidos los requisitos adjetivos de procedencia de las acciones de tutela en contra de providencias judiciales, lo cierto es que tal como la parte actora planteó la lesión al principio de congruencia de las providencias judiciales, sería procedente el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ibidem, debido a la incongruencia advertida entre lo solicitado y lo decidido en sede ordinaria; en tal medida, la Sala considera que frente a dicho argumento no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad. Respecto del desconocimiento del principio de congruencia como causal de

nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, con providencia del 2 de febrero de 2016, dentro del expediente 1100103-15-000-2015-02342-00, indicó: «En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. Sobre este punto, basta señalar que la Corte Constitucional en relación con este principio y la violación del derecho al debido proceso ha considerado que: ‘…El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ‘en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó’… Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece

de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda. Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA. Sin embargo, para la Sala es importante indicar que para que la incongruencia externa o interna pueda generar la invalidez de la decisión debe ser fundamental o radical, es decir, ha de ser de tal magnitud que no exista remedio distinto a su nulidad.» De manera que, el tema de la falta de congruencia en el fallo tutelado, debe ser ventilado a través del recurso extraordinario de revisión, lo que hace que este amparo sea improcedente para resolver tal reparo, por lo que así se declarará, no sin antes precisar que se analizarán de fondo los demás argumentos expuestos en la acción de tutela, y reiterados con la impugnación, frente a los cuales no procede recurso o mecanismo judicial alguno.

4. Caso concreto Con el ejercicio de la presente acción, la parte actora pretende que se deje sin valor y efecto la sentencia de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, a través de la cual revocó el fallo de 26 de enero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, inhibirse para fallar de

fondo la demanda de reparación directa interpuesta por la Cooperativa de Trabajadores de Colombia, COODESCO, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de perjuicios generados por el pago no debido de parafiscales y contribuciones creados por el Decreto 2296 de 2004, a cargo de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, declarado nulo por el Consejo de Estado. Según se observa, la sociedad tutelante planteó la existencia de defectos procedimental y sustantivo, con fundamento en que existió incongruencia entre lo argumentado y lo resuelto en el fallo objeto de controversia, se denegó justicia por la adopción del fallo inhibitorio, se desconocieron las normas sobre poderes de conducción del proceso otorgados al juez, y su deber de adecuar el trámite al apropiado y buscar la verdad para emitir un pronunciamiento de fondo. En primera instancia, la Sección Cuarta de esta Corporación denegó el amparo, tras argumentar que la providencia objeto de tutela no obedeció al capricho de la autoridad judicial, sino a la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, dado que la fuente del daño alegado por vía de reparación directa era el acto administrativo que denegó el pago de unas sumas reclamadas por la parte actora. La parte demandante, al impugnar dicha decisión, reiteró los argumentos de la acción de tutela y agregó los siguientes: - Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es posible reclamar el pago de lo no debido en materia tributaria, por vía de reparación directa

cuando el perjuicio nació del pago de un tributo, ya que se está ante una situación no consolidada y en término de reclamación de la devolución no ha prescrito. - En materia de actos administrativos, su declaratoria de nulidad genera efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que se anulan, por lo que no debe darse firmeza a los actos equívocos que obligaban al pago de tasas o contribuciones fuera de ley, pues ello contravía la estabilidad y seguridad jurídica. - Conforme a las providencias de 23 de septiembre de 2004 (radicado 26283), 19 de febrero de 2004 (expediente 24027), 17 de febrero de 2005 (rad. 27131) y 21 de marzo de 1996 (rad. 3575), todas las anteriores del Consejo de Estado, es posible invocar la acción de reparación directa por daños causados con actos administrativos ilegales. Revisado el escrito de demanda, la Sala pone de presente que los anteriores argumentos, expuestos en la impugnación, no fueron incluidos en la acción de tutela, y las providencias invocadas como sustento de sus afirmaciones tampoco se trajeron a colación inicialmente, razón por la cual esta Colegiatura se abstendrá de estudiarlos. Lo anterior, en atención a que la contraparte no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa frente a tales aseveraciones, y el juez constitucional de primera instancia no contó, tampoco, con la posibilidad de resolverlas, por lo que no es posible emitir pronunciamiento alguno sobre el particular, caso contrario en el cual se lesionaría el debido proceso de las partes.

Ahora bien, respecto al tema central de la tutela, a saber, la configuración del defecto procedimental por desconocimiento de las normas procesales sobre conducción del proceso, poderes de juez y deber de adecuación de la demanda al trámite apropiado, la Sala anticipa que confirmará la negativa del amparo, al no encontrarse configurado el yerro de que se trata, por las razones que pasan a exponerse. En la sentencia cuestionada, la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación, se declaró inhibida para decidir de fondo sobre las pretensiones de reparación directa de que se trata, con fundamento en lo siguiente: “(…) Para la Sala es incuestionable que hay un acto administrativo, esto es, la Resolución 2598 del 9 de octubre de 2007, proferida por el I.C.B.F., que es el que genera el daño por el cual se demanda, según se infiere de la demanda y de las actuaciones surtidas a lo largo del proceso, por cuanto a través de dicho acto el demandado se negó a restituir las sumas que la actora dijo haber pagado indebidamente, para lo cual alegó que, si bien la declaratoria de nulidad del citado acto tenía efectos retroactivos, dicha circunstancia no podía afectar situaciones concretas e individuales producidas mientras aquél estuvo vigente. Así, es claro que la parte actora tenía la obligación de demandar la mencionada Resolución 2598 de 2007, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que el juez contencioso administrativo declarara su ilegalidad y la dejara sin efecto y, como consecuencia de ello, restableciera el derecho conculcado, ordenando

la restitución de las sumas que la actora dijo haber pagado indebidamente; por lo tanto, la acción de reparación directa, escogida por la acá demandante con el propósito de reclamar la devolución de lo pagado indebidamente, no es la correcta o idónea para tal fin, pues el daño lo origina, se insiste, la referida Resolución 2598 de 2007, mediante la cual el demandado se negó a devolver las sumas reclamadas por Coodeso, acto administrativo que, como tal, se presume ajustado a derecho; por ende, resulta claro que, de existir el daño alegado, éste surge es de lo allí resuelto (…).”. La parte actora controvierte esa decisión, pues a su juicio (i) las decisiones inhibitorias están prohibidas ya que implican denegación de justicia; y, (ii) la autoridad judicial accionada incumplió su deber de tramitar el proceso en debida forma, de modo que se buscara la verdad que permitiera emitir un pronunciamiento de fondo, lo que se obtenía con adecuar el procedimiento así se haya invocado una vía procesal inadecuada. Sobre el defecto procedimental absoluto, “(…) la Corte ha sido enfática en señalar que éste se estructura “cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico porque (i) sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto), o (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso

(…)”6. En este caso, para la sociedad tutelante la demandada incurrió en defecto procedimental absoluto, por cuanto la accionada actuó al margen de los artículos 42, numeral 4º, y 88 del CGP, en virtud de los cuales el juez natural debía adecuar el proceso y tramitarlo con el fin de emitir sentencia de fondo. El artículo 42, numeral 4º, del Código General del Proceso establece que es deber del juez “(…) Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes (…)”. Por su parte, el artículo 88 ibídem, previó que: “Artículo 88. Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En la demanda sobre prestaciones periódicas podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquella y el cumplimiento de la sentencia definitiva. También podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando provengan de la misma causa. b) Cuando versen sobre el mismo objeto.

c) Cuando se hallen entre sí en relación de dependencia. d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-406 de 2016. En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, los mismos bienes del demandado.”. En la sentencia acusada, la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación indicó que el recurso de apelación fue interpuesto en vigencia de la Ley 1395 de 2010, del Código de Procedimiento Civil y del Decreto 01 de 1984, entonces vigentes, lo cual se desprende del desarrollo del caso y de la normativa citada en la parte considerativa de la providencia. Por ende, no resultaba acertado que la autoridad judicial aplicara las normas del Código General del Proceso, c