CE-11001-03-15-000-2017-03067-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / FALTA DE JURISDICCIÓN / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia De acuerdo con los antecedentes, corresponde a la Sala establecer si, como lo afirmó la parte actora, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia de segunda instancia del 11 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó el auto del 17 de julio del mismo año que declaró probada la falta de competencia para seguir conociendo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) en consideración al requisito de la subsidiariedad, la Sala advierte que no se encuentra superado pues si bien contra la providencia de segunda instancia que se controvierte no proceden recursos, lo cierto es que existen otros mecanismos de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico para que la actora defienda sus intereses. Si bien la falta de jurisdicción no se enmarca de manera taxativa en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso (…) las inconformidades que la accionante plantea en sede de tutela, pueden plantearlas ante el juez laboral al que corresponda conocer el asunto remitido y aludir su falta de jurisdicción en el curso del trámite ordinario laboral (...) En efecto, no escapa de la atención de la Sala que, incluso, la misma autoridad judicial laboral, de oficio,

puede declarar su falta de jurisdicción, escenarios planteados en los que se generaría un conflicto negativo de jurisdicciones, cuyo conocimiento corresponde dirimir al Consejo Superior de la Judicatura. Asuntos que no puede desconocer e intervenir el juez de tutela, pues se atribuiría competencias propias de los jueces ordinarios y se desnaturalizaría el sentido subsidiario de la acción de amparo. (...) En conclusión, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que deben ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO16 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03067-00(AC)

Actor: OMAIRA DEL CARMEN ANDRADE MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Omaira Del Carmen Andrade Muñoz, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito recibido en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 9 de noviembre de 2017, la señora Omaira del Carmen Andrade Muñoz, a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la providencia de segunda instancia del 11 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó el auto del 17 de julio del mismo año que declaró probada la falta de competencia para seguir conociendo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 47001-3333-001-2016-0025200 que presentó contra Colpensiones. 1.2. Hechos La actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La tutelante presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 00000573 del 24 de enero de 2012 y VIB 1962 del 17 de febrero de 2014 a través de las

cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a su favor.  El asunto correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta que, mediante auto 14 de junio de 2016, admitió la demanda y celebró audiencia inicial el 17 de Julio de 2017, en la que declaró probada la excepción de "falta de competencia" propuesta por Colpensiones y, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria laboral.  Inconforme con lo anterior la solicitante apeló la mencionada providencia, la cual fue confirmada por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena en auto de 11 de septiembre de 2017, en atención a que al momento en que la actora adquirió su estatus pensional no era servidora pública y había cotizado tiempo de servicios como independiente. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora afirmó que la actuación del Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró sus derechos fundamentales por cuanto incurrió en defecto sustantivo al desconocer diversos precedentes judiciales en los que, según su criterio, se ha indicado que “cuando se clama la NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS opera el criterio FUNCIONAL para confiar a la Justicia Contenciosa Administrativa la COMPETENCIA para tramitar la demanda y, si a este clamor SE AÑADE que, como en el presente caso, concedida la NULIDAD, se pide ORDENAR EL

RECONOCIMIENTO PENSIONAL MEDIANTE EL PRODUCTO DE LA

ACUMULACIÓN DE TIEMPO PÚBLICO CON TIEMPO PRIVADO, entonces por

el principio denominado FUERO DE ATRACCIÓN, es esta misma jurisdicción la que dilucide TODA la Litis.” Al respecto, citó las siguientes sentencias: “(…) sentencia de Unificación de Jurisprudencia SU210 de abril 4 de 2017, (que ratifica su Sentencia T446 de 2007) donde dio su espaldarazo a la Sentencia de segunda instancia proferida el 21 de agosto de 2014 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Manuel Santiago Urueta Ayala contra el Instituto de Seguros Sociales y la Universidad Externado de Colombia. (…) Consejo de Estado, mediante Sentencias del 4 de febrero de 1.993 (Rad. Int. 7.506), del 25 de marzo de 1993 (Rad. Int. 7.476), 12 de septiembre de 1997 (Rad. Int. 11.224), del 30 de abril 1997 (Rad. Int 12.967), del 19 de mayo de 2005 (Rad. 25000-23-27-000-2002-90106-01-AP-), del 14 de julio de 2005 (Rad. Int. 15.462) y del 29 de agosto del 2007 (Exp. Int. 15.526), CE, Sentencia Abr. 27/16 RAD25000232500020110008801 (12182013), Sección Segunda (C. P. Gabriel Valbuena). Y (…) SALA DE CASACIÓN CIVIL de la SUPREMA DE JUSTICIA ( M. P. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ, sentencia de 24 de agosto de 2011 Ref.:

1100131030292005-00551-01 que hace suyas la sentencias de la Sección Tercera, de este mismo Consejo de Estado, de 30 de agosto de 2007. expediente 15635; y de 29 de agosto de 2007. expediente 15526). donde se clama ...basta que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos... impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante que la sentencia finalmente absuelva al ente público.`” 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “que declare la NULIDAD del auto de fecha 11 de septiembre de 2017 por el cual el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA representado en este caso por su magistrado ponente, el doctor ADONAY FERRARI PADILLA, en sede de segunda instancia, CONFIRMO el auto del 17 de julio de 2017, del juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, Magd. que había resuelto DECLARAR PROBADA SU INCOMPETENCIA para seguir con el conocimiento del PROCESO Radicado -001-3333002-2016-00252010 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que ante esa entidad propuso la señora OMAIRA DEL CARMEN ANDRADE MUÑOZ, contra COLPENSIONES para que, EN SU LUGAR, se ORDENE al juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, Magd, SEGUIR CON EL CONOCIMIENTO DEL PROCESO, en virtud de la aplicación del postulado denominado FUERO DE

ATRACCION, dándosele a mi mandante un TRATO IGUAL al de otras personas que estuvieron en idéntica situación fáctica a la suya ,como un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias” Sentencia C-624 de 2008, Corte Constitucional.” 1.5. Trámite Por auto de 21 de noviembre de 2017, el [Magistrado] ponente admitió la tutela, ordenó notificar a la parte demandante y al Tribunal Administrativo de Magdalena, vinculó Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que rindieran los informes pertinentes y finalmente, reconoció personería al abogado Manuel Caleb Miranda Avendaño como apoderado de la actora. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Magdalena se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, al respecto, manifestó que la providencia objeto de inconformidad se profirió dentro de un trámite procesal en el que no se vislumbra violación alguna a las garantías fundamentales de las partes, asimismo que sustentó su decisión en que: " (…) esta Jurisdicción solo conoce de aquellos asuntos que se refieren a la seguridad social, habiéndose verificado que se cumplan los requisitos, el primero es que se trate de servidores públicos al momento en que se vaya a solicitar dicha pensión, y el segundo que el régimen de la seguridad social sea administrado por una persona de derecho tal como en efecto así lo sería la

Juez A-quo, así las cosas en consideración a la norma transcrita, resulta claro para el Despacho que en este asunto litigioso solo se cumple una de las dos condiciones anteriores, dada que la señora OMAIRA ANDRADE MUÑOZ cotizo en el régimen de seguridad social administrado por Colpensiones, la cual es una persona jurídica de derecho empero en los últimos seis años no ostentaba la calidad de empleada pública pues no se encontraba vinculada a través de una relación legal y reglamentaria, sino que efectuó cotizaciones como trabajadora independiente, para lo que no corresponde a esta jurisdicción dirimir el conflicto suscitado sobre la situación pensional de la hoy demandante (…) observadas las consideración de hecho y derecho esgrimidas se evidencian que atendiendo a la naturaleza jurídica de la pretensión judicial, muy bien arribo el caso el operador jurídico de alzada, al establecer que para la materia y el caso en concreto es aplicable la competencia de la jurisdicción laboral, y muy razonadamente aplica las normas relativas a la competencia jurisdiccional atendiendo a las aristas que rodean este caso; verbi gracia se observa que confronta y analiza dos normas de manera integral y acertada como lo son e l numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aunado a lo dispuesto en la ley 100 de 1993 y el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. Puesto que la demandante en su debido momento y para desatar el medio de control no tenía la calidad de servidora pública, por lo tanto carece de un elemento

subjetivo necesario para desatar la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Aludió que la verdadera intención de la actora con la presente solicitud de amparo está dirigida a revivir el debate ya precluido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se remitió a la jurisdicción laboral ordinaria, pretendiendo convertir el trámite tutelar en una instancia adicional, sin aceptar la decisión del juez natural en el curso del proceso regulado por la Ley 1437 de 2011, razón por la cual se debe rechazar esta solicitud de amparo, en aplicación de los criterios sobre la materia expuestos en la jurisprudencia constitucional. 1.6.2. El Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta guardó silencio. 1.6.3. Colpensiones, por medio de documento recibido el 7 de diciembre de 2017, dio respuesta a la demanda constitucional. Manifestó que la acción de tutela presentada por la actora no cumple con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para que sea alterada la decisión adoptada por el juez ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por la señora Omaira del Carmen Andrade Muñoz, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes, corresponde a la Sala establecer si, como lo

afirmó la parte actora, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia de segunda instancia del 11 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó el auto del 17 de julio del mismo año que declaró probada la falta de competencia para seguir conociendo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 47001-3333-001-2016-00252-00. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva al caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente1, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. 1 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento

de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende,

el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los

requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No existe reparo, en la acción de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra sentencia de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 47001-3333-001-2016-00252-00 que adelantó la actora contra Colpensiones. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa

que la providencia censurada data del 11 de septiembre de 2017, y sin que sea necesario precisar la fecha de su notificación, para la Sala se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional, pues la petición de amparo 27 de noviembre de la misma anualidad. 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. No obstante, en consideración al requisito de la subsidiariedad, la Sala advierte que no se encuentra superado pues si bien contra la providencia de segunda instancia que se controvierte no proceden recursos, lo cierto es que existen otros mecanismos de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico para que la actora defienda sus intereses. Si bien la falta de jurisdicción no se enmarca de manera taxativa en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, no hay que pasar por alto el parágrafo de dicha norma, en cuanto dispone que “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.”, aunado a las previsiones del artículo 168 y 1389 ibidem, lo cierto es que las inconformidades que la accionante plantea en sede de tutela, pueden plantearlas ante el juez laboral al que corresponda conocer el asunto remitido y aludir su falta de jurisdicción en el curso del trámite ordinario laboral. En efecto, no escapa de la atención de la Sala que, incluso, la misma autoridad

judicial laboral, de oficio, puede declarar su falta de jurisdicción, escenarios planteados en los que se generaría un conflicto negativo de jurisdicciones10, cuyo conocimiento corresponde dirimir al Consejo Superior de la Judicatura. Asuntos que no puede desconocer e intervenir el juez de tutela, pues se atribuiría competencias propias de los jueces ordinarios y se desnaturalizaría el sentido subsidiario de la acción de amparo. La Sala recalca que el juez no puede desplazar o suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos, máxime cuando estos son idóneos y eficaces. 8 “Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente.” 9 “Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o

subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará.” 10 “Artículo 139. Trámite. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente solicitará que el conflicto se decida por el funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos, al que enviará la actuación. Estas decisiones no admiten recurso. El juez no podrá declarar su incompetencia cuando la competencia haya sido prorrogada por el silencio de las partes, salvo por los factores subjetivo y funcional. El juez que reciba el expediente no podrá declararse incompetente cuando el proceso le sea remitido por alguno de sus superiores funcionales. El juez o tribunal al que corresponda, resolverá de plano el conflicto y en el mismo auto ordenará remitir el expediente al juez que deba tramitar el proceso. Dicho auto no admite recursos. Cuando el conflicto de competencia se suscite entre autoridades administrativas que desempeñen funciones jurisdiccionales, o entre una de estas y un juez, deberá resolverlo el superior de la autoridad judicial desplazada. La declaración de incompetencia no afecta la validez de la actuación cumplida hasta entonces. En conclusión, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que deben ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad

se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En atención a los argumentos antes expuestos resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, y por tanto habrá de declararse la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de amparo interpuesta por la señora Omaira del Carmen Andrade Muñoz contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuese impugnado este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria (art. 31 del Decreto 2591 de 1991).

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero