CE-11001-03-15-000-2017-03070-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL NO ES

UNA INSTANCIA ADICIONAL

[L]a Sala deberá dilucidar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, vulneró los derechos fundamentales del [accionante], en su calidad de ex miembro del Ejército Nacional con afectación en su salud mental, al no dar aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que en aplicación del principio de favorabilidad, se han reconocido pensiones de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 o régimen general. (…) La Sala no encuentra cumplidas en el caso las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para cuestionar la providencia judicial del 18 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, toda vez que los planteamientos presentados en tutela no fueron puestos de presente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se rechazará la acción de tutela interpuesta por encontrarla improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03070-00(AC)

Actor: ADALBERTO MEDINA MUÑOZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO El señor Adalberto Medina Muñoz, en calidad de paciente psiquiátrico, promueve acción de tutela, por intermedio de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital móvil, a la vida, a la salud y a la seguridad social, al negar el reconocimiento de su pensión de invalidez. 1.1. Pretensiones El accionante presenta como pretensiones las que a continuación se transcriben: 4.1. Amparar los DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MÍNIMO VITAL MÓVIL, A LA VIDA Y LA SEGURIDAD SOCIAL en especial el reconocimiento de una pensión de invalidez a cargo del Ejército Nacional de Colombia a la que tiene derecho en aplicación al principio de favorabilidad decantado por el Honorable Consejo de Estado en aplicación del Artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y el propio contenido en el Decreto 1157 de 2014 de fecha 24 de junio de 2014 conforme a lo expresado a la Honorable Corte Constitucional, jurisprudencia que el Consejo de Estado ha prohijado y ha establecido que, en todo caso, cuando la disminución de capacidad laboral iguale o supere el 50% se reconocerá la pensión de invalidez, ya que la Ley 923 de 2004 dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar el reconocimiento de la pensión de

invalidez y que ésta solo tendría como límite inferior el 50%, generando una omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión como en la que se encuentra, por razones económicas, físicas y mentales, argumentadas y probadas ante la administración de justicia que desconoce en sus fallos, prodigados de fechas 26 de junio de 2014 y 31 de agosto de 2017, la firmeza de las Juntas Médicos Laborales practicadas en su caso, que reconocen una discapacidad superior al 57.41%, aplicable en su caso al contenido de los fallos emitidos por la Corte Constitucional, Sentencia T-093 de 8 de febrero de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-826 de 20 de octubre de 2010, M.P. Jorge Ignacio Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia T-131 de 14 de febrero de 2008, M.P. Ciro Angarita Barón. En relación a la especial protección, particularmente a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles, en concordancia con los fallos emitidos por la Corte Constitucional, sentencia T1197 de 15 de noviembre de 2001, T-516 de 1 de agosto de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, conminándolo a vivir en la indigencia, sin atención médica y farmacológica y/o recursos económicos para suministrar alimentos a sus menores hijos y núcleo familiar por la imposibilidad de laborar. 4.2. Que su Despacho tutele los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA, A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y EN ESPECIAL A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES Y A LA NO INTERRUPCIÓN DE TRATAMIENTOS MÉDICOS NECESARIOS PARA TRATAR LA ENFERMEDAD QUE POSEE adquirida cuando laboraba para el Ejército Nacional de Colombia y a la dignidad, a la protección especial de las personas que sufren de disminución física y psíquica. 4.3. Que mientras se realiza la adjudicación de los derechos prestacionales de pensión de invalidez (trámites administrativos a partir del reconocimiento pensional de invalidez ordenado por esta acción de tutela), como consecuencia de la tutela de estos derechos fundamentales, se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD – EJÉRCITO NACIONAL que, en término de máximo y perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, deje sin efecto la desafiliación del accionante y suspensión de los servicios asistenciales en salud y efectúe la reactivación de los servicios asistenciales en salud que requiere, sin solución de continuidad. 4.4. Que se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD – EJÉRCITO NACIONAL a prestar todos los servicios requeridos por los médicos tratantes de la enfermedad que padece, al igual que cualquier tratamiento que requiera con su respectiva internación en centro psiquiátrico, sin solución de continuidad desde la fecha en que la accionada procedió a suspender los servicios médicos asistenciales unilateralmente. 1.2. Hechos de la solicitud Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación,

Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a fin de que se declarara la nulidad de la decisión tomada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta n.º 4318 de 4 de agosto de 2010 que calificó la pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje de 57.41% y en consecuencia, se ordenara el reconocimiento de su pensión de invalidez. En desarrollo de la actuación procesal aportó dictamen de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitido por el área de Psicología y Psiquiatría Forenses del 25 de octubre del 2006 que se constituye en un informe completo en cuanto a la etiología de la enfermedad que padece, evolución, tratamiento y medicación, así como las medidas de internación en centro psiquiátrico de manera inmediata, en el que se indica que la enfermedad padecida tiende a ser crónica y los padecimientos tienden a recaer, y asegura que después de la primera hospitalización perdió un 25% de su capacidad mental y durante los siguientes seis meses entre el 30% y el 50% y dentro de los primeros dos años entre el 50% y el 75 % de sus funciones y después de cinco años más del 75%, luego al haber estado internado por más de dos años al momento de su retiro de la institución militar, se entendería que su discapacidad está en el rango de 50 % y 75% de pérdida mental. El Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá ordenó valoración por Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, para que éste calificara el grado de pérdida de capacidad laboral de acuerdo con el origen

de la enfermedad, con lo señalado en la historia clínica, y clarificando la pérdida de capacidad laboral, la etiología de la enfermedad, la estructuración de la fecha de la enfermedad y la aptitud para el servicio. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, se negó a realizar lo solicitado por el despacho en cuanto a la pericia solicitada y en consecuencia, mediante Acta 94426195 del 23 de septiembre de 2011, calificó la porción de tiempo comprendida entre el 27 de abril de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2011, asignando un pérdida de capacidad laboral del 23.01%. Explicó que al tenor del Decreto 2463 de 2001 y del Manual de Procedimientos para el funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, no podía emitir pericia en los términos referidos por el juez, ya que le era imposible calificar la pérdida de capacidad laboral, determinar el origen y fecha de estructuración de la enfermedad, por ser esta una función propia de los organismos médicos laborales del régimen de la fuerzas militares. El 26 de junio de 2014, el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá emitió sentencia de primera instancia, en el que negó las pretensiones de nulidad, fundamentado en lo resuelto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, sin pronunciarse sobre la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez, de acuerdo con el principio de favorabilidad decantado por el Consejo de Estado en la aplicación del artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Presentó recurso de apelación y en el trámite de segunda instancia, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, ordenó de oficio la práctica de una prueba pericial por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien mediante dictamen del 6 de julio de 2017 se negó a realizar la pericia ordenada, argumentando iguales razones de impedimento de calificación esbozadas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, esto es, que el pertinente para calificar lo solicitado era el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. La alzada fue resuelta el 31 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, confirmando lo resuelto en la primera instancia. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Alega que el Tribunal manifestó que no podía emitir fallo judicial de reconocimiento pensional al encontrar discordancia entre lo resuelto por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, sin dar aplicación del principio de favorabilidad decantado por el Consejo de Estado en la aplicación del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1157 de 2014 (Decreto 1507 de 2014), tal como lo ha aplicado la Corte Constitucional en diferente jurisprudencia1, en atención a la especial protección que se impone a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. 1.4. Actuación Procesal 1.4.1. Mediante auto de 4 de diciembre de 2017, este despacho judicial inadmitió

la acción de tutela y requirió al abogado John Fredy Pérez para que dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia: (i) allegara el poder conferido por el señor Adalberto Medina Muñoz que lo facultara para actuar dentro del presente trámite, (ii) aclarara los hechos por los que considera se han vulnerado los derechos fundamentales a la vida y a la salud del señor Adalberto Medina Muñoz y, (iii) manifestara a que entidad endilga la mencionada afección (ff.30-31) 1.4.2. El 11 de diciembre de 2017, el apoderado del señor Adalberto Medina Muñoz dio respuesta al requerimiento. Indica que atribuye el deterioro progresivo de la salud de su cliente, a la omisión del Ejército Nacional en prestarle los servicios médicos requeridos, pues este se escudó en el hecho de que no podía ordenar la vinculación al subsistema de salud hasta tanto no se diera solución al proceso nulidad y restablecimiento del derecho, pese a conocer que el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía calificó la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 57.41%. 1.4.3. Mediante auto del 17 de enero de 2018, este despacho judicial admitió la acción de tutela y ordenó notificar del proveído al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y al Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá, como demandados, así como a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como tercero

interesado, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1 Entre otras, las sentencias T-093 de 2007, T-826 de 2010, T-974 de 2010, T-131 de 2008, T-1197 de 2001 y T-516 de 2013. 1.4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por intermedio de la magistrada Patricia Salamanca Gallo, solicitó denegar el amparo que reclama el accionante. Señala que al estudiarse el caso se pudo establecer que la enfermedad tuvo una evolución positiva, es decir, que su incapacidad disminuyó desde que fue diagnosticado a la fecha de la última evaluación realizada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo que conllevó a que en la nueva valoración se le calificara con una pérdida de capacidad laboral del 25.4%, razón por la cual no se cumplen los requisitos para otorgar la pensión de invalidez en los términos previstos en la norma especial de las fuerzas militares ni acudiendo al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993. 1.4.2. Las demás partes dejaron transcurrir el término en silencio.

2. Consideraciones 2.1. Cuestión Previa Se observa que el apoderado del señor Adalberto Medina Muñoz, presenta como pretensiones de tutela, el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad, a la protección especial de

personas que sufren disminución física y en especial, al reconocimiento de una pensión de invalidez a cargo del Ejército Nacional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 o régimen general, en aplicación del principio de favorabilidad. Consecuencia de la protección de los derechos fundamentales invocados, solicita de manera expresa que mientras se realiza la adjudicación de los derechos prestacionales de pensión de invalidez, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (i) dejar sin efecto la desafiliación y suspensión de los servicios asistenciales en salud del accionante y, en consecuencia, (ii) reactivar el servicio de salud, sin solución de continuidad y, (iii) prestar los servicios requeridos por los médicos tratantes de la enfermedad que padece, al igual que cualquier tratamiento que requiera con su respectiva internación en centro psiquiátrico. Pese a las anteriores pretensiones, dentro del texto de la demanda de tutela se advierten, en su totalidad, cuestionamientos contra las providencias judiciales del 26 de junio de 2014 y 18 de agosto de 2017, adoptadas por el Juzgado 17 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-31-030-2011-00101-01, adelantado contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a fin de que declarara la nulidad de las decisiones adoptadas por las autoridades médico laborales de Revisión Militar y

de Policía, que calificaron la disminución de la capacidad laboral del señor Adalberto Medina Muñoz en 57.41% y en consecuencia, a ser reconocida su pensión de invalidez por presentar una discapacidad superior al 75% de lo preceptuado en el Decreto 1796 de 2000. En este contexto, este despacho judicial en aras de salvaguardar la posible afectación de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, admitió la acción de tutela por medio de auto del 17 de enero de 2017 (f.40), para efecto de estudiar, en lo que corresponda, los cuestionamientos presentados contra la providencia del 18 de agosto de 2017, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En lo referente a las pretensiones de tutela dirigidas a buscar el reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a las previsiones del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, así como la prestación de los servicios médicos requeridos por el señor Adalberto Medina Muñoz, es del caso, en primera medida, solicitarlos al Ejército Nacional para que en uso del privilegio de la decisión previa la entidad pueda dar respuesta a la solicitud, que en caso de ser negativa, puede el apoderado del señor Adalberto Medina Muñoz intentar la vía de tutela para lograr la satisfacción de los intereses de su cliente, debiendo dirigir la acción a los jueces del circuito, conforme a las reglas de reparto previstas en el Decreto 1983 de 2017, artículo 1, numeral 2, en el que se indica: «las acciones de tutela que se interpongan contra

cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría». Dejando sentado lo anterior, esta sala decisión procederá a revisar la sentencia del 18 de agosto de 2017, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 2.2. Competencia De acuerdo con el Decreto 1983 de 20172, artículo 13, numeral 5, en el que se indica que «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de

trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un 2 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 3 Artículo 1°. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. Modifícase el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: Artículo 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: […] perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional4 ha evolucionado en torno a la

consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20055, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia

judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda 4 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 5 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20126, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la

administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20147 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Problema jurídico De encontrar procedente el ejercicio de la acción, la Sala deberá dilucidar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, vulneró los derechos fundamentales del señor Adalberto Medina Muñoz, en su calidad de ex miembro del Ejército Nacional con afectación en su salud mental, al no dar aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que en aplicación del principio de favorabilidad, se han reconocido pensiones de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 o régimen general. 2.5. Hechos probados 2.5.1. El 8 de maro de 2011, el señor Adalberto Medina Muñoz, por intermedio de apoderado, interpuso de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García

González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 7 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a fin de que se declarara la nulidad del Acta n.º 31723 del 6 de julio de 2009, proferida por la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y del Acta n.º4318 del 4 de agosto de 2010, emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que calificaron la pérdida de capacidad laboral en un 57.41% y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara reconocer y pagar una pensión de invalidez a su favor desde el momento de su retiro, ocurrido el 20 de mayo de 2008, por presentar una discapacidad superior al 75% de lo preceptuado en el Decreto 1796 de 2000 (ff.213 y 214 expediente en préstamo). 2.5.2. El 26 de junio de 2014, el Juzgado 17 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda. Encontró que aunque el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral aumentó el porcentaje de disminución de la capacidad laboral al 57.41%, este a la luz del Decreto 0094 de 1989 artículo 89, no es el exigido para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en el que se prevé una perdida igual o

superior al 75% de su capacidad psicofísica. (ff.527-534 expediente en préstamo) 2.5.3. El demandante presentó recurso de apelación en el que insistió que de acuerdo con el material probatorio aportado al plenario, en especial el dictamen emitido el 26 de octubre de 2006 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Medellín, que lo declaró invalido por psiquiatría, como de las historias clínicas del 14 de octubre de 2005, del 2 al 17 de febrero de 2007 y del 14 al 22 de abril de 2008, se podía extraer la disminución de la capacidad laboral superior al 75% (ff.536-554 expediente en préstamo). 2.5.4. El 18 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, confirmó la decisión del a quo. Al estudiar los cargos presentados en el recurso de apelación refirió: (i) con respecto al Dictamen Pericial del Instituto de Medicina Legal, que en este no se calificó el grado de perdida de la capacidad laboral ni tampoco lo declaró no apto para el servicio, por lo que no constituía plena prueba para establecer el grado de invalidez; y, (ii) en cuanto a las historias clínicas, refirió que estas junto con el Dictamen Pericial del Instituto de Medicina Legal, fueron valoradas tanto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, como por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a partir de lo cual esta última determinó un porcentaje de disminución de

capacidad laboral del 25.46%. En este contexto, concluyó que en el caso del demandante no se configuraba el porcentaje del 75% de invalidez requerido para hacerse acreedor de la prestación reclamada8 (ff.641-651 expediente en préstamo). 2.6. Análisis de la Sala Cuestiona el apoderado del señor Adalberto Medina Muñoz, que en la providencia del 18 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al no dar aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado reafirmada por la Corte Constitucional, en la que en aplicación del principio de favorabilidad se han reconocido pensiones de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 o régimen general. Según se extrae de los hechos encontrados como probados, el señor Adalberto Medina Muñoz, por intermedio de apoderado, presentó de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a fin de que se dejaran sin efectos las actas de las autoridades médicos laborales de Revisión Militar y de Policía que calificaron la pérdida de su capacidad laboral, dictaminada en última instancia con un total de 57.41% y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento de una pensión de invalidez a su favor, pues, en su consideración, la disminución de la capacidad laboral sobrepasaba el 75%. Dentro del trámite del proceso judicial, el juez de primera instancia solicitó a la

Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que rindiera dictamen pericial con respecto de la pérdida de capacidad laboral del señor Adalberto Medina Muñoz, quien la calificó en 23.01%; decisión con fundamento en la cual se adoptó sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de nulidad, al no lograrse demostrar que la disminución de la capacidad laboral fuera mayor del 75%, para efecto de ser reconocida pensión de invalidez de acuerdo con lo dispuesto en el régimen especial de la Fuerza Pública. 8 Pues el Decreto 4433 de 2004, artículo 30, prevé el derecho a los miembros de la Fuerza Pública de disfrutar de una pensión de invalidez cuando durante el servicio adquieran una incapacidad igual o superior al 75% y de acuerdo con las previsiones de los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, que regulan la capacidad psicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones de dicho personal, al demandante se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 57.41%. Según se evidencia, el contenido de la apelación presentada por el apoderado del demandante, estuvo dirigida a cuestionar la falta de valoración del dictamen emitido el 26 de octubre de 2006 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Medellín, que lo declaró invalido por psiquiatría, como de las historias clínicas del 14 de octubre de 2005, del 2 al 17 de febrero de 2007 y del 14 al 22 de abril de 2008. Es decir, que hasta este estado del proceso, los alegatos del apoderado del

demandante se dirigieron a cuestionar la valoración de la disminución de la capacidad laboral de su cliente, que en su juicio, era superi