CE-11001-03-15-000-2017-03072-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[E]l 15 de noviembre de 2017, el [actor] radicó acción de tutela contra la sentencia del 23 de septiembre de 2015, dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuya notificación se surtió mediante edicto desfijado el 15 de octubre de 2015. (...) advierte la Sala que entre la notificación de la sentencia atacada y la radicación de la acción de tutela, transcurrieron dos (2) años y un (1) mes. Por lo tanto, conforme a las consideraciones desarrolladas en esta providencia, la acción de amparo no se presentó dentro del término de seis (6) meses establecido por la jurisprudencia de esta Corporación, para tal efecto. Asimismo, se observa que frente a esa circunstancia el actor no expresó en la demanda los motivos de la tardanza. (...) el accionante no demostró la existencia de un vínculo o relación jurídica con COMCEL y/o la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá entre las que se trabó la litis en el marco del proceso (...), ni tampoco que se hubiera visto afectado con la sentencia del 25 de septiembre de 2015 dictada por la Sección Tercera Subsección “A” del Consejo de Estado. Por lo tanto, para el presente caso no cuenta con legitimación por activa para actuar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE

1996 - ARTÍCULO 67 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO 287 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03072-00(AC)

Actor: WILSON ALBEIRO MURILLO HERRERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la tutela promovida por el demandante, en la que solicita el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, por considerarlo vulnerado con la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2015, por la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Wilson Albeiro Murillo Herrera, en su condición de ciudadano, solicitó: “1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso que fue vulnerado por la

subsección A de la Sección Tercera de la Sección Tercera del Consejo de Estado (sic), al proferir la sentencia de la referencia que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral que dirimió la controversia acaecida entre los operadores Comunicación Celular S.A. COMCEL y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.ESP. ETB.

2. Declarar en consecuencia por la presencia de la vía de hecho la invalidez de esta sentencia proferida por subsección A de la Sección Tercera del Consejo de

Estado”.

2. Hechos En el año de 1998, cuando no se encontraban regulados los valores de cargos que los operadores de telefonía básica conmutada de larga distancia internacional

(TBCLDI) debían pagar a los operadores de telefonía móvil celular (TMC), por el tráfico de larga distancia entrante, la ETB S.A. ESP. Y OCCEL S.A. suscribieron un contrato de interconexión, por un periodo de 5 años prorrogables, y una forma de pago según la cual el operador de TBCLDI, es decir, la ETB SA. ESP. daría al operador de TMC o PCS, OCCEL S.A, un equivalente al cargo que pagaba a los operadores de larga distancia por tráfico de larga distancia internacional entrante a redes de telefonía pública básica conmutada. Dos años después de celebrado el contrato de interconexión, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT (hoy CRC), expidió la primera resolución fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas a larga distancia internacionales entrantes. Posteriormente, la CRT expidió la

Resolución Nº 463 de 2001, mediante la cual fijó un esquema de cargos de acceso máximo que contemplaba “el pago por minuto” y el “pago por capacidad”. La regulación previó la facultad de mantenerse en sus contratos o acogerse en su totalidad y para sus interconexiones, a los valores definidos por la CRT en la citada resolución. De conformidad con lo anterior, la ETB SA. ESP. y manifestó que se acogía a la referida resolución y solicitó al organismo de regulación aplicar los valores previstos en ella para sus relaciones de interconexión. Sin embargo, OCCEL S.A continúo liquidando por minuto los cargos de acceso por el tráfico LDI entrante a OCCEL. Igualmente, OCCEL solicitó a ETB S.A. ESP que el tráfico internacional entrante desde enero de 2002 se pagara, en adelante, con sujeción a los valores previstos en la Resolución Nº 463 de 2001, pero ante el rechazo de la solicitud, OCCEL acudió a la CRT para que dirimiera la controversia presentada. La CRT se abstuvo de resolver el conflicto, por lo que se integró un tribunal de arbitramento, de conformidad con el pacto arbitral, previsto en la cláusula vigésima cuarta del contrato de interconexión de 13 de noviembre de 1998. Así las cosas, se integró el Tribunal de Arbitramento y se realizó una solicitud especial de interpretación “prejudicial” ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), para que éste se pronunciara en relación con el entendimiento de algunas normas comunitarias, sobre lo cual en síntesis dijo: “La autoridad competente para resolver los conflictos de interconexión, en caso de

desacuerdo entre las partes es la autoridad nacional, se concluye que es la CRC, quien posee la potestad de resolver el caso en estudio, mas no el tribunal de arbitramento”. De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Arbitramento señaló que en el sistema comunitario andino, la solución de controversias en temas de interconexión y cargos de acceso debe ceñirse a la normatividad comunitaria, y agregó que prevalece sobre el derecho interno. Por lo anterior, se interpuso recurso de anulación y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, declaró infundado el mismo. El accionante realizó la transcripción de la parte resolutiva de la sentencia dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que adujo que esta Corporación no tuvo en cuenta el régimen legal previsto en la Ley 1563 de 2012, en relación con las causales de anulación del laudo arbitral. Asimismo, señaló que el juez contencioso administrativo debió limitarse solamente a la realización del examen de las causales al momento de verificar la legalidad de un laudo arbitral. Mencionó que para negar el recurso de anulación, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado partió de un supuesto diferente del planteado por el accionante, en el que afirmó que: “el Tribunal de Arbitramento tal como era su obligación en los términos del artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, acogió en su integridad la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en relación

con las normas que consideró aplicable al asunto sometido a su consideración y no puede pretender Comcel S.A. que, a través del recurso extraordinario de anulación se desconozca la fuerza vinculante que tiene dicho mecanismo de cooperación internacional, para que, en su lugar, se acojan sus planteamientos, que, por razonados que sean, son contrarios a lo dispuesto por este último Tribunal (TJCA) (…)”, con lo que quebrantó el debido proceso por no haberse limitado a las causales de anulación de laudos arbitrales previstas en la Ley 1563 de 2012.

3. Fundamentos de la acción El accionante considera que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en violación del debido proceso y en defecto orgánico al haber desatendido el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que limitaba la resolución de anulación a unas causales determinadas.

4. Intervenciones 4.1. Respuesta de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado Mediante escrito de 1º de diciembre de 2017, el magistrado ponente del fallo proferido en el proceso 11001032600020150001800 (53054), expuso las razones por las cuales consideró que la acción de tutela no estaría llamada prosperar, de las cuales se destacan las siguientes: Señaló que la sentencia dictada se encuentra ajustada al marco constitucional y no comporta defecto orgánico alguno. Igualmente, manifestó que es respetuosa de las garantías del debido proceso.

Afirmó que el demandante no se encontraba legitimado en la causa por activa

para formular la acción constitucional, en relación con la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Comunicación Celular Comcel S.A (antes OCCEL), contra el laudo arbitral del 10 de octubre de 2014, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas con ocasión del contrato de interconexión de 13 de noviembre de 1998, celebrado entre OCCEL S.A. y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. ETB. Finalmente, expresó que la acción de tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia fue proferida el 23 de septiembre de 2015, esto es, hace más de dos (2) años. 4.2. Respuesta Comunicaciones Celular S.A., COMCEL S.A. La representante legal de COMCEL, en calidad de tercera interesada, dio respuesta a la acción de tutela, solicitando que sea negada por improcedente o, en su defecto, que no acceda a las suplicas de la misma por las siguientes razones: Señaló que el accionante adolece de legitimación en causa por activa, toda vez que no demuestra una vulneración directa de sus derechos fundamentales, ni un vínculo subjetivo con el objeto de la acción. Se trata de un tercero ajeno al debate jurídico de naturaleza constitucional fundamental, que pretende el uso de una acción de tutela, la cual es de carácter personalísimo. Igualmente, afirmó que la acción de tutela interpuesta carece del requisito de inmediatez, por cuanto dicha providencia judicial fue emitida el 23 de septiembre de 2015, es decir, hace más de dos (2) años sin que exista justificación sobre la

falta de actividad del ciudadano por más de 26 meses. 4.3. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, no se pronunció al respecto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en un defecto orgánico al dictar la sentencia del 23 de septiembre de 2015, por haber desatendido el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que limitaba la anulación del laudo arbitral a unas causales determinadas.

De manera previa, la Sala debe establecer si la solicitud de amparo cumple con el requisito general de la inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado en varias ocasiones que si bien,

no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo, ya que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda1, 1 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 2 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar3, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de

20164, así:“(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se 2 Ibídem. 3 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

4 M. P. Alejandro Linares Cantillo. identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales. (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”5 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional7. En conclusión, la condición de la inmediatez supone que caso a caso se deban analizar las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política.

3. Falta de legitimación en la causa por activa en la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo constitucional que tiene como una de sus características esenciales la del ejercicio informal para acudir a ella, pues no se limita por razones de nacionalidad, sexo, edad, raza, entre otros, por lo que todo

individuo de la especie humana que se halle dentro de territorio colombiano podrá acudir a esta. No obstante, se hace exigible como requisito indispensable la legitimación e interés del actor de acuerdo como lo estipula el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, de la siguiente manera: 5 Ibídem. 6 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Adicionalmente, es preciso tener presente la sentencia SU173 de 2015, la cual frente a la falta de legitimación en la causa por activa en tutela dispuso: “No encuentra la Sala legitimación por activa del gestor de la acción en su condición de ciudadano puro y simple, en la medida que no demostró una afectación subjetiva o individual a su derecho fundamental al debido proceso dentro del trámite de anulación de laudo arbitral cursado en sede Contencioso

Administrativa, entre otras cosas, porque carece de la condición de “parte”, es decir de interés legítimo que lo vincule al proceso de anulación de laudo arbitral del cual predica un defecto que vulnera el debido proceso. En esos términos, tampoco puede el actor lograr por esta vía la protección a un derecho colectivo (patrimonio público) alegando conexidad con un derecho fundamental del cual no es titular. Y menos aún encuentra la Sala Plena que el accionante como ciudadano del común haya actuado como agente oficioso en la medida que: i. no existió ninguna manifestación por parte de éste en este sentido, pues siempre invocó su condición de Senador y de ciudadano. ii. no se demostró imposibilidad alguna para que cualquiera de los interesados hubiese accedido a la acción de tutela; de hecho el Municipio de Neiva accede a la acción de tutela alegando coadyuvancia, lo que reitera que no existía obstáculo alguno para incoar la acción.”

4. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respeto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la Sala observa que el 15 de noviembre de 2017, el señor Wilson Albeiro Murillo radicó acción de tutela contra la sentencia del 23 de septiembre de 2015, dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuya notificación se surtió mediante edicto desfijado el 15 de octubre de 20158. En efecto, advierte la Sala que entre la notificación de la sentencia atacada y la

radicación de la acción de tutela, transcurrieron dos (2) años y un (1) mes. Por lo tanto, conforme a las consideraciones desarrolladas en esta providencia, la acción de amparo no se presentó dentro del término de seis (6) meses establecido por la jurisprudencia de esta Corporación, para tal efecto. Asimismo, se observa que frente a esa circunstancia el actor no expresó en la demanda los motivos de la tardanza. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. No obstante, como se observa del análisis anterior, en el presente caso no se presentaron circunstancias especiales. De igual manera, el accionante no demostró la existencia de un vínculo o relación jurídica con COMCEL y/o la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá entre las que se trabó la litis en el marco del proceso Nº 11001032600020150001800 (53054), ni tampoco que se hubiera visto afectado con la sentencia del 25 de septiembre de 2015 dictada por la Sección Tercera Subsección “A” del Consejo de Estado. Por lo tanto, para el presente caso no cuenta con legitimación por activa para actuar.

Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la

providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 8 Folio 28 del cuaderno principal. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y sin legitimación en la causa por activa, en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el problema jurídico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA Primero.- DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Wilson Albeiro Murillo Herrera contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, por las razones expuestas.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

-AUSENTE CON EXCUSAJORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero