CE-11001-03-15-000-2017-03078-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que para la época en que fue proferida la sentencia, aún no había sido publicada la sentencia de la Corte Constitucional que se considera desconocida / RELIQUIDACION PENSIONAL DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Se aplicó el precedente del Consejo de Estado que para la época se encontraba vigente y regulaba los casos de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección B, en sentencia del 14 de mayo de 2015, ordenó al Fondo Pensional de la Universidad Nacional, reliquidar la pensión de la señora [S.Z.H.], sobre el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la época. La Universidad Nacional considera que dicha providencia desconoció la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en cuanto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del cual era beneficiaria la señora [Z.H.], pues a su juicio, dicha norma solo contempla lo relacionado a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero que la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión –IBL, debe ser conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, se liquida teniendo en cuenta lo cotizado por el

cotizante en los últimos 10 años de servicio. (…). Sin embargo, la Sala advierte que para el presente caso no existió un desconocimiento del precedente judicial, tal como lo plantea la entidad, considerando que para la época en que fue proferida la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora [S.Z.H.] contra el Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional, aún no había sido publicada la sentencia SU-230 de la Corte Constitucional. Nótese que si bien dicha sentencia data del 29 de abril de 2015, sólo hasta el 6 de julio de 2015 fue publicada en la página web de la Corte Constitucional, y en este sentido, no resultaba cronológicamente posible que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicara para el caso concreto, una sentencia que aún no había sido dada a conocer a la comunidad en general; por el contrario, revisada la decisión cuestionada, se advierte que la autoridad judicial accionada acogió la jurisprudencia vigente para resolver el caso puesto a su consideración, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Así las cosas, la Sala negará el amparo solicitado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, toda vez que como se explicó anteriormente, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección A, proferida el 14 de mayo de 2015 aplicó el precedente del Consejo de Estado, que para la época se encontraba vigente y regulaba los casos de reliquidación pensional, de las personas pensionadas con fundamento en la Ley 33 de 1985, beneficiarias del

régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto al monto e ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, ver.

Corte Constitucional, sentencia de 9 de noviembre de 2016, exp. T-615, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03078-00(AC) Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONALDemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL, la cual actúa por intermedio de apoderado judicial, de

conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 15 de noviembre de 2017, el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL la cual actúa mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “4.1. Se tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al Debido Proceso, igualdad, derecho de defensa, al Acceso a la Administración de Justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación Tutelada al configurarse los defectos sustantivo y factico como quedo establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 14 de mayo de 2015 notificado por correo electrónico el 23 de octubre de 2017 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, MAGISTRADO (A) PONENTE JOSE RODRIGO ROMERO ROMERO mediante la cual se confirmó, modificó y adiciono la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 emitida por el JUZGADO 22

ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho 11001333502220120011800 de STELLLA ZULUAGA HOYOS contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL. 4.3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, MAGISTRADO (A) PONENTE JOSE RODRIGO ROMERO ROMERO Revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO 22 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. de fecha 2 de mayo de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502220120011800 de STELLA ZULUAGA HOYOS contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DELA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda incoadas por el (la) señor (a) STELLA ZULUAGA HOYOS” (fl. 13).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Stella Zuluaga Hoyos prestó sus servicios en la División Financiera de la Universidad Nacional. Mediante la Resolución N° 000261 del 2006 el Fondo Pensional de la Universidad Nacional le reconoció un pensión de vejez equivalente al 75% sobre el promedio de los salarios que devengó y cotizó al sistema en los últimos 10 años de servicio. 2.2. Mediante Resolución N° 0312 de 2011 la entidad negó la reliquidación de

su mesada pensional; decisión que fue confirmada en el acto administrativo N° 0453 de 2011. 2.3. Por lo anterior, la señora Stella Zuluaga Hoyos interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional, con el fin de que se declararan nulos los actos que negaron la reliquidación pensional y, en consecuencia, el monto de su pensión fuera actualizado con base en el 75% de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, acorde a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.4. El proceso le correspondió al Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 2 de mayo de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Universidad Nacional a reliquidar la mesada pensional de la señora Stella Zuluaga Hoyos sobre el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro. 2.5. La anterior decisión fue apelada por la institución. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” en sentencia del 14 de mayo de 2015 –notificada por estado el 26 de octubre de 2017–, modificó la decisión y ordenó la reliquidación pensional sobre el 75% de los factores devengados en el último año de servicio correspondientes a la asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de alimentación y su ajuste, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de vacaciones. Sostuvo el Tribunal que con base en la Ley 33 de 1985 y el precedente del

Consejo de Estado, la pensión de la señora Stella Zuluaga Hoyos debía ser liquidada sobre el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Para la Universidad Nacional, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, específicamente la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, según la cual, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sólo contemplaba los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio y el monto, pero el salario base de liquidación debía determinarse conforme a los artículos 36 y 21 de la precitada norma, es decir, sobre el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio.

Señala que se desconocieron las normas y la jurisprudencia en relación con la aplicación del régimen de transición, la cual es de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades judiciales, y precisó que la situación objeto de estudio ocasiona un detrimento patrimonial grave en contra del sistema de pensiones y la sostenibilidad fiscal del Estado, debido a que los dineros pagados difícilmente pueden ser recuperados por la entidad (fls. 9-33).

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto del 12 de febrero de 2018, se admitió la presente acción, se negó la medida provisional solicitada por la entidad demandante y se vinculó como tercera interesada a la señora Stella Zuluaga Hoyos y al Juzgado 22

Administrativo de Bogotá (fls. 62-63). 4.2. Por auto del 16 de marzo de 2018, el despacho consideró necesario enviar

nuevamente la notificación de la presente acción a la señora Stella Zuluaga Hoyos, debido a que la empresa de servicio postal no pudo entregar la primera notificación en la dirección aportada por la entidad demandante; motivo por el cual fue enviada a la dirección que obraba en el expediente del proceso ordinario (fls. 113-114). 4.3. Por auto del 26 de enero de 2018, el despacho sustanciador declaró fundados los impedimentos manifestados por los consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez (fls. 47-49). 4.4. Mediante acta del 1° de febrero de 2018, fueron designados como conjueces María Eugenia Estrada y Jesús Marino Ospina Mena, quienes fueron debidamente posesionados (fl.55).

5. Intervenciones 5.1. El Juzgado 22 Administrativo de Bogotá, por conducto del titular del despacho, solicitó tener en cuenta que el pronunciamiento de primera instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferido antes de la sentencia SU-230 de la Corte Constitucional (fl. 71). 5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y la señora Stella Zuluaga Hoyos, pese haber sido notificados, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema Jurídico 3.1. Examinados los fundamentos de la acción de tutela expuestos por la entidad demandante, encuentra la Sala que más que la configuración de un defecto sustantivo, se alega es un defecto por desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que fijó el alcance del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia del 14 de mayo de 2015, incurrió en el defecto alegado por la Universidad Nacional – Fondo de Pensiones, pese a que para la época en que se profirió la mencionada sentencia, no existía la posición actual fijada por la Corte Constitucional en la SU-230 de 2015. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde verificar si se configura el defecto alegado por la parte actora.

4. Defecto por desconocimiento del precedente y análisis del caso

concreto 4.1. Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2. Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad, el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos, i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad3; y ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela4, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación –SU–. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio

decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. De ahí, que la Corte en diversos pronunciamientos ha determinado que la interpretación que hace esa Corporación prima sobre la que realicen, con relación al mismo tema de derecho, los otros órganos jurisdiccionales de cierre. Ha dicho la Corte, que cuando fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad, o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades, incluidos los Jueces de República. Si esas sentencias se reputan fuente formal, la aplicación o vigencia en el tiempo del precedente judicial, debe obedecer a unas reglas que consulten el principio de seguridad jurídica, y de manera semejante a la ley la prohibición general de irretroactividad de sus efectos. Dada su condición de fuentes formales de derecho, esas providencias deben ser aplicadas, por regla general, hacia el futuro, conforme lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 19965. 3 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 4 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 5 Ley 270 de 1996. Artículo 45. “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los

actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Y si a esto se agrega el derecho al debido proceso, no puede perderse de vista que la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares y concretas, debe regir para aquellas situaciones futuras o pendientes, pero nunca para las definidas con anterioridad a la regla, esto es, no puede afectar las situaciones jurídicas definidas o consolidadas. 4.3. Analizado el expediente se tiene que: 4.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B”, en sentencia del 14 de mayo de 2015, ordenó al Fondo Pensional de la Universidad Nacional, reliquidar la pensión de la señora Stella Zuluaga Hoyos, sobre el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la época. 4.3.2. La Universidad Nacional considera que dicha providencia desconoció la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en cuanto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del cual era beneficiaria la señora Zuluaga Hoyos, pues a su juicio, dicha norma solo contempla lo relacionado a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero que la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión –IBL, debe ser

conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, se liquida teniendo en cuenta lo cotizado por el cotizante en los últimos 10 años de servicio. Estima la entidad, que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera, toda vez que los dineros ya cancelados con ocasión del fallo del Tribunal, difícilmente pueden ser recuperados. 4.3.3. Sin embargo, la Sala advierte que para el presente caso no existió un desconocimiento del precedente judicial, tal como lo plantea la entidad, considerando que para la época en que fue proferida la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Stella Zuluaga Hoyos contra el Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional, aún no había sido publicada la sentencia SU-230 de la Corte Constitucional. Nótese que si bien dicha sentencia data del 29 de abril de 2015, sólo hasta el 6 de julio de 2015 fue publicada en la página web de la Corte Constitucional, y en este sentido, no resultaba cronológicamente posible que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicara para el caso concreto, una sentencia que aún no había sido dada a conocer a la comunidad en general; por el contrario, revisada la decisión cuestionada, se advierte que la autoridad judicial accionada acogió la jurisprudencia vigente para resolver el caso puesto a su consideración, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda6.

4.4. Así las cosas, la Sala negará el amparo solicitado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, toda vez que como se explicó anteriormente, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, proferida el 14 de mayo de 2015 aplicó el precedente del Consejo de Estado, que para la época se encontraba vigente y regulaba los casos de reliquidación pensional, de las personas pensionadas con fundamento en la Ley 33 de 1985, beneficiarias del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo de tutela solicitado por el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 6 Al respecto, puede verse la posición de la Corte Constitucional en la sentencia t-615 DE 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Consejero

MARIA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez

JESÚS MARINO OSPINA MESA

Conjuez