CE-11001-03-15-000-2017-03078-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Recurso extraordinario de revisión / SOLICITUD DE

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL

[A]lgunas de las controversias generadas con ocasión de la no aplicación de la referida providencia de unificación que presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (...) la parte actora se encuentra dentro del término de los 5 años para ejercer el recurso extraordinario de revisión, pues la sentencia censurada del 14 de mayo de 2015 fue notificada por estado el 26 de octubre de 2017. En tal medida, solo en caso que se considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios que considere contienen las providencias de nulidad y restablecimiento del derecho y de la revisión. (...) la [actora], está legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión, por lo que ha declarado la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de

subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 - INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del recurso extraordinario de revisión, consultar las sentencias de 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15-000-2013-00577-00, M.P.

Alberto Yepes Barreiro(E), de 3 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-0002014-03284-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro(E) y de 3 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-01918-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro(E), todas de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03078-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Universidad Nacional

de Colombia – Fondo Pensional, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.2. Mediante escrito radicado el 15 de noviembre de 20171, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y de acceso a la administración de justicia. 1.3 La parte accionante consideró vulneradas sus garantías con ocasión de la sentencia del 14 de mayo de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-022-201200118-01, instaurado por la señora Stella Zuluaga Hoyos, por medio de la cual se confirmó parcialmente la sentencia del 2 de mayo de 2013, proferida por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.3. A título de amparo constitucional, la parte accionante pidió que se protegieran sus derechos fundamentales y en consecuencia: “4.1. Se tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al Debido Proceso, igualdad, derecho de defensa, al Acceso a la Administración de Justicia, a la

primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación Tutelada al configurarse los defectos sustantivo y factico como quedo establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 14 de mayo de 2015 notificado por correo electrónico el 23 de octubre de 2017 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, MAGISTRADO (A) PONENTE JOSE RODRIGO ROMERO ROMERO mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 emitida por el JUZGADO 22 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502220120011800 de STELLLA ZULUAGA HOYOS contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL. 4.3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, MAGISTRADO (A) PONENTE JOSE RODRIGO ROMERO ROMERO Revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO 22 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE 1 Folio 1 del expediente BOGOTÁ D.C. de fecha 2 de mayo de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502220120011800 de STELLA ZULUAGA

HOYOS contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda incoadas por el (la) señor (a) STELLA ZULUAGA HOYOS”2. Por otro lado, como medida de suspensión provisional solicitó: “(…) la SUSPENSIÓN del cumplimiento de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 notificada por correo electrónico el 23 de octubre de 2017 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “b” (…) hasta tanto el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO resuelva la presente acción de tutela, por cuanto de realizarse el pago de lo allí ordenado y de ser positiva la decisión, sería difícil para la UNIVERSIDAD NACIONAL – FONDO PENSIONAL la recuperación de los dineros cancelados, por no decir que imposible”.3

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes a efectos de la decisión que se ha de adoptar: 2.1. La señora Stella Zuluaga Hoyos prestó sus servicios en la División Financiera de la Universidad Nacional. Mediante la Resolución N° 000261 del 2006 el Fondo Pensional de la Universidad Nacional le reconoció una pensión de vejez equivalente al 75% sobre el promedio de los salarios que devengó y cotizó al sistema en los últimos 10 años de servicio. 2.2. Mediante Resolución N° 0312 de 2011 la entidad negó la reliquidación de

su mesada pensional; decisión que fue confirmada en el acto administrativo N° 0453 de 2011. 2.3. Por lo anterior, la señora Stella Zuluaga Hoyos instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional, con el fin de que se declararan nulos los actos que negaron la reliquidación pensional y, en consecuencia, el monto de su pensión fuera actualizado con base en el 75% de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, acorde a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.4. El proceso le correspondió al Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 2 de mayo de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Universidad Nacional a reliquidar la mesada pensional de la señora Stella Zuluaga Hoyos sobre el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro. 2.5. La anterior decisión fue apelada por la institución. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” en sentencia del 14 de mayo de 2015 –notificada por estado el 26 de octubre de 2017–, modificó la decisión y ordenó la reliquidación pensional sobre el 75% de los factores devengados en el último año de servicio correspondientes a la asignación básica, 2 Folio 13 del expediente 3 Folio 13 del expediente prima de antigüedad, subsidio de alimentación y su ajuste, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de vacaciones.

Sostuvo el Tribunal que con base en la Ley 33 de 1985 y el precedente del Consejo de Estado, la pensión de la señora Stella Zuluaga Hoyos debía ser liquidada sobre el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.

3. Sustento de vulneración Para la Universidad Nacional, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, específicamente la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, según la cual, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sólo contemplaba los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio y el monto, pero el salario base de liquidación debía determinarse conforme a los artículos 36 y 21 de la precitada norma, es decir, sobre el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio.

Señala que se desconocieron las normas y la jurisprudencia en relación con la aplicación del régimen de transición, la cual es de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades judiciales, y precisó que la situación objeto de estudio ocasiona un detrimento patrimonial grave en contra del sistema de pensiones y la sostenibilidad fiscal del Estado, debido a que los dineros pagados difícilmente pueden ser recuperados por la entidad

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 12 de febrero de 20184, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela, ordenando la notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “B”.

Así mismo, ordenó la vinculación en calidad de terceros interesados a la señora Stella Zuluaga Hoyos y al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para que en el término de dos (2) días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta. Por otro lado, se negó la medida de suspensión provisional solicitada. 4.2. Por auto del 16 de marzo de 20185, el a quo consideró necesario enviar nuevamente la notificación de la presente acción a la señora Stella Zuluaga Hoyos, debido a que la empresa de servicio postal no pudo entregar la primera notificación en la dirección aportada por la entidad demandante; motivo por el cual fue enviada a la dirección que obraba en el expediente del proceso ordinario. 4.3. Por auto del 26 de enero de 2018, el a quo declaró fundados los impedimentos manifestados por los consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez6. 4 Folio 62 del expediente 5 Folio 133 y 144 del expediente 6 Folio 47 al 49 del expediente 4.4. Mediante acta del 1° de febrero de 2018, fueron designados como conjueces María Eugenia Estrada y Jesús Marino Ospina Mena, quienes fueron debidamente posesionados7. 4.2. Intervenciones Efectuadas las notificaciones pertinentes, obrantes del folio 64 al folio 69 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1 Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – D.C. – Sección Segunda Mediante escrito enviado vía correo electrónico el 21 de febrero de 20188, solicitó

tener en cuenta que el pronunciamiento de primera instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferido antes de la sentencia SU230 de la Corte Constitucional. Así mismo remitió el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con N° de radicado 11001-33-35-022-2012-00118-00. 4.2.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” y la señora Stella Zuluaga Hoyos, pese a haber sido notificados en debida forma, no emitieron respuesta alguna.

5. Fallo impugnado9

En sentencia del 10 de mayo de 201810, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Refirió que en el presente caso no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente, considerando que para la época en que fue proferida la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aún no había sido publicada la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. Al respecto indicó que si bien dicha sentencia data del 29 de abril de 2015, solo hasta el 6 de julio de 2015 fue publicada en la página web de la Corte Constitucional, y en este sentido, no resultaba cronológicamente posible que el tribunal accionado aplicara para el caso concreto, una sentencia que aún no había sido dada a conocer a la comunidad en general; por el contrario, advirtió que revisada la decisión cuestionada, la autoridad judicial accionada acogió la

jurisprudencia vigente para resolver el caso puesto a su consideración, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda.

6. Impugnación11

Mediante escrito del 24 de mayo de 2018, radicado en la Secretaría General de esta Corporación, la entidad pública impugnó la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la solicitud de tutela, sobre la naturaleza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional, concretamente 7 Folio 55 del expediente 8 Folio 71 del expediente 9 Folio 97 al 106 del expediente 10 Folio 123 del expediente 11 Folio 114 al 122 del expediente de la sentencia SU-230 del 2015 que tiene carácter preminente frente a las providencias dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, inclusive, el citado fallo del 4 de agosto de 2010, como lo ha reconocido la Sección Quinta del Consejo de Estado en casos similares. Agregó que “la SU 230 debió haberse tenido en cuenta como un precedente que permite establecer el criterio de la labor judicial: el cual tiene fuerza vinculante y excluyente, que de no ser tenido en cuenta y aplicado por los jueces y magistrados de la jurisdicción contencioso administrativa genera la configuración de un defecto sustantivo al momento de emitir sentencia ya sea de primera o de segunda instancia dentro del caso respectivo”.12 Citó nuevamente las sentencias del Consejo de Estado en las que en sede de tutela se han amparado los derechos del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional, por desconocimiento del precedente vinculante contenido en los fallos

de la Corte Constitucional. Finalizó su escrito afirmando que en orden de prevalencia deben predominar las sentencias dictadas por la Corte Constitucional y, en consecuencia, el precedente constitucional debe irradiar de manera obligatoria el resto de la actividad jurisdiccional.

7. Trámite en segunda instancia El conocimiento de la impugnación inicialmente le correspondió al despacho del doctor Alberto Yepes Barreiro, quien mediante escrito del 22 de junio de 201813, manifestó su impedimento con fundamento en el numeral 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, “toda vez que como Asesor Jurídico de la Universidad Nacional, conceptué sobre el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y en particular sobre la manera como se determina el ingreso base de liquidación en el régimen y su aplicación a los servidores de este ente universitario”.

Dicho impedimento fue aceptado por esta Sala de Decisión mediante auto del 19 de julio de 2018.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 055 de 2003 emanado por esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia antes señalada, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos:

12 Folio 162 del expediente 13 Folio 172 del expediente 2.1. Frente a la sentencia del 14 de mayo del 2015 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que la parte accionante controvierte en esta oportunidad, ¿se superan o no, los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 2.2. En caso afirmativo, ¿la providencia antes señalada vulneró los derechos fundamentales invocados?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria de esta e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.15

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.16 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio,

pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 15 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto).

17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014,

Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

18 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección20 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.21 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución

consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 20 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 21 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia22. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto

reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”23 Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que: “Además del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte ha exigido como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional,

no fueron utilizados a su debido tiempo. El ejercicio de los recursos previstos en el respectivo proceso judicial cumple varias finalidades: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues 22 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 23 Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. No obstante lo anterior, la Corte ha permitido la procedencia de la acción de tutela, cuando la persona se ha visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, debido a circunstancias

especiales que no le son imputables.”24 3.3. Análisis del caso en concreto En cuanto a los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, en el presente caso merece especial atención el de subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, si bien es cierto, como lo indicó el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia en la demanda y en la impugnación, en anteriores oportunidades esta Sección había considerado que la acción de tutela ejercida por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, era procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU-230 de 201525, también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición en el fallo de tutela del 16 de marzo de 201726, cumpliendo con la carga de trasparencia que le asiste. Lo anterior, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión de la no aplicación de la referida providencia de unificación que presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 200327. Para mayor ilustración, se traen a colación algunas de las consideraciones del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, respecto del cual debe precisarse que la parte accionante fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir, una de las entidades expresamente legitimadas en la causa por activa para ejercer el

recurso extraordinario de revisión por la causal antes señalada: 24 Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa 25 Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos, en los que fue parte del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-0002015-03308-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00043-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 26 Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 27 “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES (sentencia C835 de 2003 de la Corte Constitucional)> Las p