CE-11001-03-15-000-2017-03080-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, mínimo vital y seguridad social / DEFECTO FÁCTICO - No se configura dado que sí se valoraron en debida forma los medios de prueba allegados al proceso De acuerdo con los argumentos presentados por el tribunal en su providencia, quedaron suficientemente expuestas las razones por las que el retiro de la institución tenía soporte en el deficiente manejo de sus funciones de acuerdo con la estadística delincuencial, cifras que mostraban el aumento en cuanto al hurto de motocicletas, lesiones personales y hurto a personas. (…). Estos motivos permitieron entonces llevar al tribunal a la convicción de que, pese a no poder verificar las anotaciones del año 2009 que se mencionaron en el acto de retiro, no era menos cierto que la motivación para proceder a su retiro, fundamentado en el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, justificó y destacó la falta de profesionalismo y compromiso institucional del actor, razón por la que fue retirado por facultad discrecional. En cuanto a la investigación disciplinaria que fue adelantada en su contra y que finalmente terminó a su favor al ser absuelto de los cargos, la providencia cuestionada fue clara en establecer que al momento en que se decidió su retiro se seguía investigación en su contra y que ello incluso pudo generar en sus superiores desconfianza ante un presunto comportamiento inaceptable o cuestionable y llevar a removerlo por razones del buen servicio, como lo explicó el tribunal, independientemente de que las diligencias disciplinarias culminaran a favor del actor, lo cual resulta razonable. De

esta forma, encuentra la Sala que el juez de instancia, dentro del marco de autonomía judicial y la sana crítica, fundamentó suficientemente los motivos por los que consideró que el retiro del actor estaba dado por razones del buen servicio, de tal manera que lo que se presenta es una inconformidad del actor en relación con la determinación adoptada por la institución policial, lo cual no puede ser discutido ante el juez constitucional, pues la tutela debe velar por la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos sean quebrantados, lo cual no sucede en el presente caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al defecto fáctico y sus dimensiones, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de marzo de 2002, exp. SU-159, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 30 de abril de 2008, exp. T-417, M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03080-01(AC)

Actor: OSCAR SAMUEL CALDERÓN GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Oscar Samuel Calderón García, contra la sentencia del 8 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital y seguridad social, invocados por el señor Oscar Samuel Calderón García, conforme a la motivación”. ANTECEDENTES El 15 de noviembre de 2017, el señor OSCAR SAMUEL CALDERÓN GARCÍA, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y el principio de confianza legítima.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “PRIMERO. Mediante sentencia que proteja mis derechos fundamentales al debido proceso, el mínimo vital, seguridad social, la confianza legítima, entre otros que el Consejo de Estado encuentre vulnerados por la providencia.

SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Oscar Samuel Calderón García en contra de la Nación – Policía Nacional, radicado con el número 47-001-3331-002-2013-00073-00. TERCERO. Se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena que al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral radicado con el número 47-001-3331-002-2013-0011901, promovido por el señor Oscar Samuel Calderón García contra de la

Nación Policía Nacional, se expida una nueva sentencia en la que atienda el efecto jurídico que se desprende de las pruebas aportadas al proceso. CUARTO. Que se prevenga al Tribunal Administrativo del Magdalena para que a futuro se abstenga de incurrir en la misma conducta”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Folio 54 vuelto. 2 Folio 4. 2.1. El accionante ingresó a la Policía Nacional y llegó al grado de Capitán. 2.2. Mediante Decreto 4076 del 21 de octubre de 2009, fue retirado del servicio por facultad discrecional. 2.3. Por lo anterior, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo de retiro del servicio y como consecuencia, pidió su reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de superior categoría, junto con el pago de todo lo dejado de percibir, así como el reconocimiento de perjuicios morales. 2.4. El Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, en fallo del 13 de febrero de 2012, accedió a las súplicas de la demanda.

Consideró que no estaban expuestos ni probados los motivos adversos a la buena prestación del servicio para el retiro del uniformado y que, de acuerdo con la revisión de la hoja de vida, el servicio prestado por el actor era superior. 2.5. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 22 de febrero de 2017, revocó la decisión de primera instancia y en

su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.1. De acuerdo con las pruebas allegadas, consideró que el retiro del actor estaba debidamente motivado. 2.5.2. En cuanto a la hoja de vida del actor, dijo que solo reposaban los formularios de seguimiento y control de los años 1998 a 2007, pero que las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor correspondientes a los años 2008 y 2009 no habían sido aportadas, así como las evaluaciones, por lo que no podía hacerse un análisis de las condiciones del actor, así como cotejar los motivos que sirvieron de sustento al acta de la junta y el acto de retiro. 2.5.3. Que lo que sí podía verificarse en el soporte de la estadística delincuencial aportada al proceso, era que tanto los hurtos como los homicidios y las lesiones personales, habían aumentado, lo que mostraba que su gestión no había sido óptima. 2.6. La decisión contó con un salvamento de voto, en el que se indicó que los elementos señalados en la providencia no podían ser soporte para justificar el retiro del actor. En cuanto a la falta de prueba sostuvo que el actor había estado atento en el proceso a la obtención de las copias de la hoja de vida, pero que las mismas no habían sido allegadas en su integridad por la Policía Nacional, por lo que a su juicio, se debió reiterar la prueba decretada.

3. Fundamentos de la acción Planteó la existencia de un defecto fáctico, en la medida en que a su juicio, el tribunal hizo una valoración probatoria contraria a la evidencia y la certeza que dan

las pruebas aportadas al proceso. Sostuvo que no podía justificarse la decisión de ser retirado en una investigación disciplinaria de la cual finalmente fue absuelto, así como tampoco de la conducta de la entidad demandada quien omitió aportar pruebas que habían sido ordenadas por el juez. Que contrario a lo afirmado por el tribunal, no puede ser juzgado por el índice de criminalidad, pues que son muchos los ítem con los que son medidos, que en su paso por la comandancia del distrito fue quien tuvo mejor reducción de la criminalidad que antes y después de su periodo, pues que no era el único policía de Santa Marta y menos el único responsable de la seguridad de todo un distrito de policía. Censura que se haya hecho un análisis de toda su trayectoria en la institución, solo por un mes y veinte días que fue su periodo como Comandante del Distrito Uno de Santa Marta.

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto del 27 de noviembre de 2017, se admitió la presente acción, se dispuso la notificación a la autoridad judicial accionada, y se ordenó la vinculación del Secretario General de la Policía Nacional (fl. 9). 4.2. Estando el expediente para fallo, se advirtió que no había sido allegado el expediente ordinario y que era necesario valorar integralmente el proceso, razón por la que mediante auto del 7 de diciembre de 2017, se solicitó en condición de préstamo el mismo (fl. 21).

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Magdalena, por conducto de la magistrada encargada del despacho que emitió la decisión, sostuvo que el trámite procesal

adelantado no vulneró las garantías fundamentales de las partes. Sostuvo que lo que se pretende es revivir un debate que ya se surtió dentro del proceso ordinario, buscando entonces que la acción de tutela se convierta en una instancia adicional, sin aceptar el fallo impartido por los jueces naturales. No obstante, advirtió que de considerarse el fondo del asunto, debían tenerse en cuenta los hechos y razones que tuvieron como fundamento la providencia objeto de cuestionamiento. 5.2. El Secretario General de la Policía Nacional, sostuvo que no se configura el defecto propuesto por el accionante, ya que el juicio valorativo del despacho accionado en relación con los medios de prueba con los que contó, habían sido objetivos e imparciales y que los argumentos del actor eran solo aseveraciones subjetivas con las que pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional. Que el actor no hizo siquiera una disertación individualizada de cada medio de prueba y de cuál era su correcta interpretación de conformidad con los criterios de la sana crítica y que, por lo tanto, el retiro del actor por motivos de buen servicio estaba amparada de presunción de legalidad. Finalmente indicó que no estaba acreditado un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción por lo menos de manera transitoria, además, que no se cumplía con el requisito de inmediatez, en la medida en que habían transcurrido ocho (8) meses entre la emisión de la providencia cuestionada y la presentación de la acción de tutela.

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 8 de febrero de 2018, el Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección “B”, negó la solicitud de tutela. Sostuvo la Sección Segunda, que los argumentos propuestos por el actor en la tutela, son los mismos que se propusieron en los alegatos presentados en segunda instancia y por ende, fueron argumentos valorados ya por el tribunal accionado. Analizados los motivos del tribunal, indicó que tal como había quedado expuesto, en el interregno de 2008 y 2009 hubo un incremento en la inseguridad, lo cual recaía, entre otros, sobre él, por ser, para ese entonces, comandante del Primer Distrito de Policía de Santa Marta. Consideró entonces que no se evidenciaba que el tribunal hubiese incurrido en un defecto fáctico, ya que luego de analizar las pruebas traídas por las partes, bajo los criterios de sana crítica, había estimado que la decisión de la Policía Nacional de retirarlo del servicio activo por voluntad del Gobierno Nacional se ajustaba a derecho al no acreditarse una falsa motivación o desviación de poder. Finalmente, que no podía entenderse que se incurría en un defecto fáctico cuando no se estaba de acuerdo con la valoración probatoria hecha por el juez, pues que contaba con la posibilidad dentro del margen de autonomía, de dar valor a los elementos de prueba allegados.

7. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión.

Indicó que no es coherente que por un lado la entidad lo absuelva de responsabilidad disciplinaria por los hechos relativos al hurto del Banco Sudameris en Santa Marta y, que luego sin razón alguna, con fundamento en los mismos hechos resuelva retirarlo del servicio de manera discrecional.

Reiteró la omisión en la que incurrió la Policía Nacional de aportar la totalidad de los documentos que soportaban la decisión de retiro y que la decisión administrativa no puede estar soportada únicamente en un concepto que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sino en el estudio exhaustivo y de fondo de la hoja de vida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema Jurídico 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena en la providencia del 22 de febrero de 2017, incurrió en defecto fáctico, al no haber hecho una adecuada valoración de los elementos de prueba que permitían demostrar que las razones por las que fue retirado del servicio no eran adecuadas y, al no haber sido allegado al plenario la totalidad de su hoja de vida por parte de la institución policial. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde analizar el defecto alegado por la parte actora.

4. Defecto fáctico y su configuración en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional5 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

1. el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. en el desenlace del proceso6;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo7.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión8; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia9. Pero cabe advertir, a juicio de la Sección, que no puede reputarse como defecto

fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, pues en esa materia, en virtud de la autonomía funcional del juez ordinario, no puede el de tutela imponer su particular criterio, a riesgo de exceder su competencia que está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio u de opinión. 4.2. En el presente asunto, manifiesta el accionante que la Policía Nacional no allegó la totalidad de su hoja de vida, por lo que mal pudo tomarse una determinación sin contar con este medio de prueba. De la revisión hecha al expediente es posible advertir que la prueba documental solicitada por la parte actora, concretamente la totalidad de la hoja de vida, fue decretada por el juzgado en primera instancia mediante auto del 30 de marzo de 2011 (fl. 174, expediente en préstamo) y figura oficio suscrito por el apoderado de la parte actora en la que consta que canceló el valor de las copias, lo cual había sido solicitado por la Policía Nacional. Obran como pruebas documentales decretadas y allegadas al expediente las diligencias disciplinarias que habían sido adelantadas en su contra, el acto administrativo de retiro, el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, la estadística operativa y delictiva y operativa de la primera semana del mes de febrero de 2008 y el comparativo del 2009 del Primer Distrito de Policía de Santa Marta, así como las constancias de lo percibido durante los años de servicio del actor, entre otros. 4.3. Obra Oficio del Jefe del Área de Talento Humano, en el que manifiesta que

en relación con el folio de vida y la calificación del año 2009 del actor, no se había encontrado documentación alguna, aspecto que más adelante resaltó el actor en memorial presentado ante el juzgado, en el que destacó que la calificación previa a su retiro no reposaba en los archivos de la entidad, lo que consideraba prueba suficiente. Advierte la Sala que en el expediente obra el extracto del folio de vida del actor, que fue una de las pruebas que el juez de primera instancia tuvo para emitir su decisión, sin embargo la totalidad de la hoja de vida no había sido aportada hasta ese momento. 6 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 7 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 8 Ibídem. Óp. Cit. 10. 9 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 4.4 Fue así como en segunda instancia, la Policía Nacional aportó junto con los alegatos de conclusión en medio magnético la hoja de vida del actor, aspecto frente al cual el tribunal destacó en la providencia lo siguiente: “Si bien la hoja de vida del actor, fue aportada al proceso en medio magnético al ser presentados los alegatos de conclusión previos a este fallo, se observa que el acápite de pruebas de la reforma de la demanda (fls. 62-86 cdn. ppal), el actor con plena sujeción a la ley que trata la materia, cumplió con el deber legal de solicitarla, y el a quo al momento de abrir el proceso a pruebas la decretó (fls. 174), prueba que fue solicitada en debida forma y que el actor cumplió con la carga impuesta de asumir los costos, como se refirió con anterioridad, al a quo omitió el

impulso de la prueba y cerró el debate probatorio decidiendo de fondo, y es ante tal omisión del a quo, que se posibilita la oportunidad de que en esta instancia, se valoran las probanzas que allegó la demanda, aunque lo haya hecho en medio magnético” (fl. 480 vuelto, expediente en préstamo). De esta manera, advierte la Sala que ante la omisión presentada en primera instancia en relación con recaudar la totalidad de la prueba, especialmente la hoja de vida del actor, finalmente dicho aspecto fue subsanado por el juez de segunda instancia, quien contó entonces con los elementos de juicio suficientes para, en conjunto con las demás pruebas allegadas al expediente, emitir la decisión correspondiente. 4.5. De acuerdo con los argumentos presentados por el tribunal en su providencia, quedaron suficientemente expuestas las razones por las que el retiro de la institución tenía soporte en el deficiente manejo de sus funciones de acuerdo con la estadística delincuencial, cifras que mostraban el aumento en cuanto al hurto de motocicletas, lesiones personales y hurto a personas, lo cual le permitió concluir que “se demuestra que hubo falta de responsabilidad y operatividad, motivos que la parte actora no logró desvirtuar y que fueron alegados por la demandada Policía Nacional, en el acto de retiro” (fl. 487, expediente en préstamo). Estos motivos permitieron entonces llevar al tribunal a la convicción de que, pese a no poder verificar las anotaciones del año 2009 que se mencionaron en el acto de retiro, no era menos cierto que la motivación para proceder a su retiro, fundamentado en el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la

Policía Nacional, justificó y destacó la falta de profesionalismo y compromiso institucional del actor, razón por la que fue retirado por facultad discrecional. 4.6. En cuanto a la investigación disciplinaria que fue adelantada en su contra y que finalmente terminó a su favor al ser absuelto de los cargos, la providencia cuestionada fue clara en establecer que al momento en que se decidió su retiro se seguía investigación en su contra y que ello incluso pudo generar en sus superiores desconfianza ante un presunto comportamiento inaceptable o cuestionable y llevar a removerlo por razones del buen servicio, como lo explicó el tribunal, independientemente de que las diligencias disciplinarias culminaran a favor del actor, lo cual resulta razonable. 4.7. De esta forma, encuentra la Sala que el juez de instancia, dentro del marco de autonomía judicial y la sana crítica, fundamentó suficientemente los motivos por los que consideró que el retiro del actor estaba dado por razones del buen servicio, de tal manera que lo que se presenta es una inconformidad del actor en relación con la determinación adoptada por la institución policial, lo cual no puede ser discutido ante el juez constitucional, pues la tutela debe velar por la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos sean quebrantados, lo cual no sucede en el presente caso.

5. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión del 8 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ