CE-11001-03-15-000-2017-03089-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE NIEGA

MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA EN PROCESO DE ACCIÓN POPULAR /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN EN TRÁMITE La Sala observa que la solicitud de medida cautelar de urgencia en la acción popular es igual a la solicitada en la acción de tutela. (…) En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Según respuesta de la CVC, actualmente como lo manifestó el actor se encuentra un recurso de apelación en curso en contra del auto interlocutorio que no concedió la medida cautelar, en la acción popular que actualmente tiene conocimiento el Tribunal Administrativo del Valle. (…) Así las cosas, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, que se encuentra en curso y debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03089-00(AC)

Actor: FERNELY MILLAN LIBREROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela, presentada en nombre propio, por Fernely Millan Libreros, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, NaciónMinisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Cultura, Instituto Colombiano de Antropología e Historia – ICANH-, Corporación Autónoma Regional Valle del Cauca –CVC-, Municipio de Santiago de Cali, Metro Cali S.A., Zaphiro Investimen S.A.S. y Alianza Fiduciaria S.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y al derecho de petición en conexión con el derecho colectivo al medio ambiente. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Pido se dé aplicación al artículo 7 del decreto (sic) 2591 de 1991, es decir, se ordene la suspensión inmediata de los efectos de todo tipo de permiso ambiental u autorización administrativa para cualquier intervención en el predio donde se encuentra el HUMEDAL EL CORTIJO y el bosque seco tropical, mientras no haya sido fallado de fondo el recurso de apelación que fue interpuesto contra el Auto Interlocutorio proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, por el cual se resolvió la solicitud de medida cautelar urgente solicitada por los demandantes, dentro del proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO No. 76-001-23-33005-2017-1223-00, actores: COMUNIDAD VALLE DE LILI URBANIZACIÓN y Otros, accionados METROCALI S.A,

CORPORACIÓN AUTONOMA (sic) REGIONAL DEL VALLE DEL

CAUCA – CVC Y Otros, VINCULADOS.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El Plan de Ordenamiento Territorial –POTdel municipio de Santiago de Cali se expidió mediante el Acuerdo 069 de 2000, en el que se ordenó en el artículo 95 que en el sector comprendido entre el Corredor Inter – Regional Cali – Jamundí

(Calles 25 y 36) y la Avenida Ciudad de Cali (Calle 48) entre el río Lili y Jamundí, se ubique una terminal de transporte de pasajeros, para el servicio de buses, busetas, microbuses, camperos y taxis. Posteriormente, el Concejo del municipio de Santiago de Cali, expidió el Acuerdo 0279 de 2009, en el que se reglamentó el uso del suelo para el “Centro Intermodal de Transporte Regional de Pasajeros del Sur”, por lo que se estableció que el corredor Cali – Jamundí se debe disponer para el equipamiento urbano – regional de transporte, por lo que se permite la localización en su interior de la Terminal de Cabecera del Sistema Integrado de Transporte Masivo –SITM-, la terminal satélite intermunicipal de pasajeros y el patio taller de SITM. Alega el actor, que en el sector que se planeó la construcción del Terminal de Cabecera y el patio taller del SITM, se encuentra el humedal El Cortijo, la franja

protectora del río Lili y el bosque seco tropical. Debido al plan de construcción del terminal y del patio taller del SITM, el 18 de agosto de 2017 la comunidad del Valle de Lili y otros, presentaron acción popular con número de radicado 76-001-23-33-005-2017-1223-00 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el que se solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión de los permisos ambientales concedidos, para la construcción del terminal y el patio taller antes mencionados1. El Tribunal Administrativo del Valle, en respuesta a la solicitud de medida cautelar de urgencia resolvió mediante auto interlocutorio de 11 de octubre de 2017 “ Primero.- Decretar como medida cautelar previa, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, la siguiente: Ordenar con Cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e intereses Colectivos, un estudio por parte de la Universidad del Valle, a fin de que establezca el nivel actual de los impactos ambientales, con ocasión de la ejecución de las resoluciones de intervención forestal y de intervención de cauce, expedida por la CVC a Metro Cali y la sociedad Jumanaisa SAS a través de la Fiduciaria Alianza, para la construcción de la terminal de cabecera sur, conexión corredor troncal asociado y demás obras complementarias del sistema intermedio de transporte masivo de pasajeros de Santiago de Cali, y si los mismos han aumentado o no y si se han mitigado como lo ha ordenado la CVC, para lo cual se le concede un término provisional de veinte (20) días para rendir el informe. […]” 2

El 17 de octubre de 2017, el actor de la acción popular antes referenciada apeló el auto interlocutorio de 11 de octubre de 2017, en el que manifestó su inconformidad, de la misma manera lo realizó el apoderado de Metro Cali S.A., el 18 de octubre de 20173. Mediante auto de 26 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle, concedió la apelación de las partes en efecto devolutivo4.

3. Argumentos de la tutela A juicio del actor, los accionados violaron los derechos fundamentales invocados, al permitir las obras del “Centro Intermodal de Transporte Regional de Pasajeros del Sur”, debido a que van a afectar a los habitantes de la zona de influencia de las obras de forma directa5.

Se violó el derecho al debido proceso, debido a que no se utilizaron las guías técnicas para la caracterización y delimitación de humedales de acuerdo a la Resolución 157 de 2004 del Ministerio de Medio Ambiente. Adicionalmente, la CVC debió de tener conocimiento del Humedal el Cortijo, porque fue identificado en los Decretos Municipales 411.0.20.0696 y 411.0.20.0965 de 2011, por lo que 1 Folios 1 a 28 del cuaderno de medida cautelar No. 4 del expediente original en calidad de préstamo de la acción popular 76001-23-33-005-2017-01223-00 del Tribunal Administrativo del Valle 2 Folios 30 a 37 del cuaderno de medida cautelar No. 4 del expediente original en calidad de préstamo de la acción popular 76001-23-33-005-2017-01223-00 del Tribunal Administrativo del

Valle 3 Folios 51 a 73 del cuaderno de medida cautelar No. 4 del expediente original en calidad de préstamo de la acción popular 76001-23-33-005-2017-01223-00 del Tribunal Administrativo del Valle. 4 Folios 89 a 90 del cuaderno de medida cautelar No. 4 del expediente original en calidad de préstamo de la acción popular 76001-23-33-005-2017-01223-00 del Tribunal Administrativo del Valle. 5 Folios 1 a 25 del c.p. no debieron expedir permisos ambientales sin haber realizado un plan de manejo ambiental. Metro Cali S.A. va a construir la Terminal Cabecera Sur del SITM y el Patio Taller Valle de Lili donde existen ecosistemas protegidos, los que son humedal, franja protectora del río Lili, bosque seco tropical, la acequia y nacimiento de agua. El Gobierno colombiano incluyó en el bloque de constitucionalidad la “Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas”, mediante la Ley 357 de 1997, por lo que debe proteger los humedales en riesgo. Sin embargo, hasta el momento la CVC no ha expedido plan de manejo ambiental del humedal el Cortijo y el municipio de Santiago de Cali no realizó consulta a las comunidades antes de determinar las obras a realizar y otorgar permisos de construcción. La obra que está realizando Metro Cali S.A. en el humedal El Cortijo, ha incluido la captura de especies silvestres sin tener permiso y tampoco es propietaria ni poseedora de los predios en donde se están realizando las obras. Trámite previo

Mediante auto del 18 de enero de 2018, se admitió la acción de tutela y se negó solicitud de medida provisional urgente y algunas pruebas. Adicionalmente, se ordenó notificar a las entidades accionadas del presente proceso.6 Se advierte que German Antonio Andrade Cataño, remitió al expediente de tutela documento de coadyuvancia de acción popular mediante memorial del 14 de febrero de 20187. Como su destino real es el expediente de la acción popular, se ordenará que sea anexado a él.

4. Oposición El Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH-, se pronunció sobre la acción de tutela, en la que manifestó que no debe hacer parte del proceso, ya que carece de legitimación en la causa por pasiva, de acuerdo a los derechos que el actor manifiesta vulnerados y los hechos de la acción de tutela.

El ICANH se encarga de temas relacionados con excavaciones y exploraciones de carácter arqueológico, de acuerdo a la Ley 397 de 1997, la Ley 1185 de 2008 y el Decreto 1080 de 2015, temas que no se relacionan con la presente acción de tutela8. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, manifestó que hay falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que a pesar que la tutela es informal se debe dirigir contra la autoridad que este causando la omisión que posiblemente 6 Folios 40 a 44 del c.p. 7 Folios 1 a 80 del C.A. 1 8 Folios 60 a 64 del c.p vulnera los derechos fundamentales del actor, y en el presente caso al no estar llamado a responder, no está legitimado9.

El representante de Alianza Fiduciaria S.A. vocera y administradora de Fideicomiso El Cortijo y Zaphiro Investment S.A.S, explicó que el derecho al medio ambiente sano es un derecho e interés colectivo, por lo que no debe ser protegido mediante acción de tutela, sino mediante acción popular de acuerdo al artículo 88 de la Constitución Política10. En el presente caso, el actor manifestó que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle afectó el medio ambiente, sin probar la conexión entre los derechos violados y la decisión judicial tomada, por lo que la acción de tutela no debe amparar las pretensiones del actor. La acción de tutela no es procedente, debido a que si bien es cierto es un mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables, el actor solo argumentó el descontento que tiene con la decisión del Tribunal demandado. Adicionalmente, la acción de tutela es residual, por lo que no puede solicitar el amparo constitucional sin antes haber agotado los recursos y procedimientos correspondientes en la vía ordinaria y mucho menos cuando se encuentran en curso, como en el presente caso. La Alcaldía de Santiago de Cali, manifestó que la acción de tutela es improcedente, porque se encuentra encaminada a proteger derechos colectivos y ataca actos administrativos, que deben presumirse legales. El artículo 86 de la Constitución Política, ordena que la acción de tutela solo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial y en el presente caso se encuentra un recurso de apelación en curso, por lo que la tutela no debe proceder. Además, la acción de tutela no es procedente para defender derechos colectivos de acuerdo a jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

A pesar de las afirmaciones realizadas por el actor, la CVC procedió de acuerdo a la normatividad existente para emitir los permisos de construcción en la zona que alega el actor como afectada y se tomaron las medidas pertinentes para el efecto ambiental11. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC-, se manifestó respecto a la acción de tutela presentada por el actor, respecto a la que llama la atención, de que no se demuestra la presunta violación de derechos fundamentales y que los hechos a los que se refiere la mencionada acción, es en contra de situaciones del 2011 por las que se expidieron los permisos ambientales de acuerdo a la normatividad existente en el momento de ocurrencia de los hechos. 9 Folios 88 a 92 del c.p. 10 Folios 94 a 99 del c.p y se entregó el mismo documento posteriormente mediante memorial de 31 de enero de 2018 folios 150 a 161 del c.p. 11 Folios 111 a 115 del c.p. Una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, se encuentra estipulada en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en la que se establece que no procede la tutela cuando existe otro medio de defensa judicial, y de acuerdo a lo explicado por el actor el auto interlocutorio objeto de la acción de tutela se encuentra apelado en el proceso de acción popular. El texto de la acción de tutela solo se limita a enunciar una serie de resoluciones emitidas por la CVC pero no prueba la violación de los derechos fundamentales ni la conexión con los hechos12.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico ¿Las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del actor cuando se emitió el auto interlocutorio que no concedió la medida cautelar solicitada por los actores dentro del proceso de acción popular 76-001-23-33-0052017-1223-00, pero ordenó estudios de impacto ambiental? Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela el señor Fernely Millán Libreros pretende que se ordene la suspensión inmediata de los permisos ambientales y las autorizaciones administrativas para cualquier intervención en el humedal el Cortijo y el bosque seco tropical, mientras se resuelve recurso de apelación, que fue interpuesto en contra de auto interlocutorio que no concedió la medida cautelar urgente que se solicitó en proceso de acción popular 76-001-2333-005-2017-1223-00 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ordenó estudios de impacto ambiental. 12 Folios 141 a 148 del c.p.

El actor en el proceso de acción popular, solicitó como medida cautelar de urgencia, lo siguiente13: “Para que se ordene suspender los permisos concedido por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, para la construcción del “Terminal de Cabecera Sur del Sistema Integrado de Transporte Masivo y su Conexión Troncal”, con el fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable que atente en forma irreparable la preservación del área de especial importancia ecológica, que constituye un “Ecosistema con Prioridad para su Conservación”, conformado por:

1. El Bosque Seco Tropical del río Lili;

2. El humedal El Cortijo; Así como el evitar el irreparable daño al patrimonio arqueológico situado en el mismo lugar de construcción de dicho Terminal del Sur.

Solicito se adopte como Medidas Cautelares de Urgencia, la suspensión de los permisos ambientales concedidos y cedidos a Metro Cali S.A., en especial: a) CVC DAR Suroccidente Resolución 0710 No. 712 001260 del 30 de diciembre de 2017, para aprovechamiento forestal; b) CVC DAR Suroccidente Resolución 0710 No 0712 001258 del 30 de diciembre de 2016, para ocupación del cauce del río Lili; c) CVC DAR Suroccidente Resolución 0710 No. 0712 00479 del 19 de mayo de 2016, para ocupación de cauce y obras hidráulicas a Alianza Fiduciaria S.A. por medio de Jumanaisa S.A.S. d) CVC DAR Suroccidente Resolución 0710 No. 0712 00480 del 19 de

mayo de 2016, para aprovechamiento forestal único a Alianza Fiduciaria S.A. por intermedio de Jumanaisa S.A.S” De acuerdo a lo anterior, la Sala observa que la solicitud de medida cautelar de urgencia en la acción popular es igual a la solicitada en la acción de tutela. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio

13 Folios 1 a 28 del cuaderno de medida cautelar No. 4 del expediente original en calidad de préstamo de la acción popular 76001-23-33-005-2017-01223-00 del Tribunal Administrativo del Valle. que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Según respuesta de la CVC, actualmente como lo manifestó el actor se encuentra un recurso de apelación en curso en contra del auto interlocutorio que no concedió la medida cautelar transcritas previamente, en la acción popular 76-001-23-33005-2017-1223-00 que actualmente tiene conocimiento el Tribunal Administrativo del Valle. Revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, advierte la Sala que, en efecto, el proceso con radicado 76-001-23-33-005-2017-1223-00, está tramitando la solicitud de los actores. Al respecto, se evidencian las siguientes actuaciones: De lo anterior, no se advierte la vulneración de algún derecho fundamental, pues el proceso se está adelantando dentro de términos razonables y no se advierte prueba siquiera sumaria que acredite la existencia de un perjuicio irremediable o que las condiciones de subsistencia digna del demandante se encuentren en grave peligro, que haga inminente la intervención del juez de tutela. Así las cosas, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, que se encuentra en curso y debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Fernely Millan Libreros, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Ordenar a la Secretaría General del Consejo de Estado que anexe el memorial suscrito por German Antonio Andrade Cataño, del 14 de febrero de 2018, al expediente de acción popular 76-001-23-33-005-2017-1223-00, que se encuentra

en esta Corporación en calidad de préstamo.

3. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ