CE-11001-03-15-000-2017-03101-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTO SUSTANTIVO /

INADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCómputo En efecto, lo controvertido en el juicio ordinario no fue el acto administrativo por medio del cual el [accionante] fue retirado del servicio (…) sino la decisión que le negó la petición de reajuste que elevó el 11 de octubre de 2013 ante el Ejército Nacional. De ello da cuenta las pretensiones esgrimidas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Siendo ello así, el término para presentar oportunamente la demanda debe valorarse en relación con tales pretensiones (…) Del material probatorio recaudado se extrae que el demandante fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el mediante Resolución OAP-EJC No. 1347 del 18 de mayo de 2011, siendo efectivo desde 29 de agosto de 2011, y que mediante derecho de petición del 11 de octubre de 2013 solicitó el reajuste de sus salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, siéndole negada tal pretensión mediante Oficio No. 201356660943351 MDN-JEDEH-DIPER-NOM calendado el 23 de octubre de 2013 (…) Además se advierte que la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 2 de mayo de 2014 y que fue declarada

fallida el 10 de julio de la misma anualidad. Se observa que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ejercito Nacional fue instaurada el 16 de julio de 2014 , luego es claro que entre la notificación del acto administrativo y la presentación de la demanda transcurrieron menos de cuatro (4) meses, término que debió contarse a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo que negó la reposición presentada por el actor, y no desde la fecha en la que éste fue retirado del servicio como lo entendió erróneamente el Tribunal. Por lo anterior, encuentra la Sala que el Tribunal en la sentencia acusada incurrió en el defecto alegado, pues dio un alcance inapropiado al fenómeno de caducidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en la forma en que fueron propuestas por el demandante. (…) Es evidente entonces que se vulneraron los derechos fundamentales del actor en el fallo de segunda instancia del 17 de agosto de 2017 del Tribunal Administrativo del Santander, al declarar probada de oficio la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada (…) en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, y por ello es imperioso dejar sin efectos dicha providencia para que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de éste fallo, profiera una decisión que estudie el fondo del asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03101-00(AC)

Actor: VÍCTOR JULIO GARCÉS CALDERÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Tesis: Incurre en defecto sustantivo la sentencia que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si desde que la entidad demandada profirió el acto administrativo que negó la pretensión del pago de las prestaciones que el actor dejó de percibir con ocasión del cambio de denominación de su empleo de soldado voluntario a soldado profesional y la fecha de radicación de la demanda no transcurrieron cuatro (4) meses Se decide la Acción de Tutela interpuesta por el señor Víctor Julio Garcés Calderón en contra del Tribunal Administrativo de Santander (en adelante el Tribunal), con ocasión de la sentencia proferida el día 17 de agosto de 2017, por medio de la cual confirmó la providencia dictada por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga (en adelante el Juzgado) y declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 68001 3333 013 2015 00094 01.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Víctor Julio Garcés Calderón, actuando a través de apoderada, solicitó en ejercicio de la acción de tutela, que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, que considera se vulneraron con ocasión del

fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el actor ejerció en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción fue admitida mediante auto del 11 de diciembre de 2017, en el que se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y comunicar al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de comunicación de 16 de enero de 20181, solicitó que se nieguen las pretensiones del demandante y en consecuencia se declare improcedente la acción de la referencia, por cuanto advierte que el señor Garcés Calderón fue retirado como soldado profesional del Ejército Nacional por tener derecho a la asignación de retiro el día 29 de agosto de 2011, no 1 Visible a Folios 42 a 45 obstante la solicitud para reclamar la reliquidación de su asignación salarial y sus prestaciones sociales con la debida indexación desde noviembre de 2003 hasta la fecha en la que fue retirado del servicio activo, la hizo hasta el 16 de julio de 2014, razón por la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad.

Indicó que en el escrito de tutela no se acreditó el cumplimiento de alguno de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

2.3. Las demás entidades notificadas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES III.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, reformado por el Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

III.2. HECHOS III.2.1.El señor Víctor Julio Garcés Calderón ingresó al Ejército Nacional el 2 de mayo de 1991 como soldado regular y fue ascendido el 28 de noviembre de 1992 como soldado voluntario. III.2.2. Señaló que por disposición de sus superiores, a partir del 1º de noviembre de 2003 su grado se dejó de denominar “Solado Voluntario” para llamarse “Soldado Profesional”. Sin embargo, tal cambio le significó una desmejora en sus salarios y prestaciones sociales, por cuanto los soldados voluntarios recibían una asignación mensual del salario mínimo incrementado al sesenta por ciento (60%), mientras que para los soldados profesionales tal incremento era del cuarenta por ciento (40%). III.2.3. Adujo que fue retirado del servicio activo mediante Resolución OAP-EJC No. 1347 del 18 de mayo de 2011, con fecha efectiva de retiro el 29 de agosto de tal anualidad, tras ser beneficiario de una asignación mensual de retiro. III.2.4.Indicó que una vez retirado del servicio activo, el 11 de octubre de 2013

solicitó mediante derecho de petición, el reajuste de sus salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, indemnizaciones y demás emolumentos desde el primero de noviembre de 2003 hasta la fecha en que fue retirado de la institución, al considerar que su salario fue desmejorado al modificarse su grado de soldado voluntario a soldado profesional. Tal petición le fue negada por medio de oficio No. 20135660943351 MDN – CGSM – JEDEH – DIPERNOM el día 23 de octubre 2013 proferida por Ejército Nacional. El 13 de noviembre de 2013 interpuso recurso de reposición contra tal decisión, resultándole desfavorable el 9 de enero de 2014 mediante resolución radicado número 20135660943351. III.2.5.Manifestó que el 2 de mayo de 2014 presentó solicitud de conciliación prejudicial que le correspondió a la Procuraduría 79 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá, y que en audiencia del 10 de julio de 2014 se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio. III.2.6.El demandante mediante apoderado judicial, el 16 de julio de 2014 presentó acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de los actos administrativos expedidos el 23 de octubre de 2013 y 9 de enero de 2014, en virtud de los cuales se le negó el reajuste de sus salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, indemnizaciones y demás emolumentos desde el primero de noviembre de 2003 hasta la fecha en que fue retirado del Ejército Nacional. III.2.7.El Juez Trece (13) Administrativo de Oralidad de Bucaramanga negó las

pretensiones del demandante en sentencia del 21 de septiembre de 2015; providencia que fue confirmada mediante providencia del 17 de agosto de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, y en la que se dispuso adicionar un numeral en la parte resolutiva en el sentido de indicar que debía declararse de oficio la excepción de caducidad, por cuanto el señor Víctor Julio Garcés Calderón fue retirado del servicio activo el 29 de agosto de 2011, pero la solicitud de reliquidación los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, indemnizaciones y demás emolumentos la presentó el 16 de julio de 2014, habiendo transcurrido un término que evidentemente supera el de cuatro (4) meses previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA., para la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. III.2.8.El señor Garcés Calderón manifestó que el Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión del fallo del 17 de agosto de 2017, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, bajo el entendido que tal providencia carece de fundamento normativo y legal para declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto este término debía contarse desde el 9 de enero de 2014, es decir, la fecha en la que el Ejército Nacional le negó el recurso de reposición y no accedió a su petición de realizar el reajuste de sus salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, indemnizaciones y demás emolumentos desde el primero de

noviembre de 2003 hasta la fecha en la fue retirado de la institución. III.2.9.Indicó que aunque el término de caducidad debía contarse a partir del 9 enero de 2014, fecha en la que el Ejército Nacional rechazó el recurso de reposición por él interpuesto, el mismo fue interrumpido al momento de presentar la solicitud de conciliación prejudicial el 2 de mayo de 2014 ante la Procuraduría Judicial 79 I para asuntos administrativos de Bogotá, quién expidió constancia de conciliación fallida el 10 de julio de 2014. III.2.10. Señaló que una vez expedida la constancia por parte de la citada Procuraduría, radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 16 de julio de 2014, según evidencia de la página de consulta de procesos de la Rama Judicial, por lo que a su juicio, no operó el fenómeno de caducidad. III.3. ANÁLISIS DEL ASUNTO 3.3.1. La Sala encuentra que los requisitos generales para intentar la acción se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial de los cuales se disponía (el Tribunal Administrativo de Santander negó en segunda instancia, el 17 de agosto de 2017, las pretensiones del actor); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable2, pues la sentencia cuestionada fue proferida el 17 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander

y fue notificada vía correo electrónico el 22 de agosto de esa misma anualidad, y la acción de tutela fue radicada el 21 de noviembre de 2017, es decir, noventa y dos (92) días después; iv) La Sala observa que el actor acusa al fallo cuestionado de incurrir en defecto sustantivo por vía de hecho, habida cuenta que el Tribunal en lugar de estudiar la aplicabilidad del inciso 2º artículo 1º, del Decreto 1794 de 2000, es decir el derecho al reajuste de la asignación salarial mensual a favor de los soldados voluntarios cuya denominación de empleo pasó a ser la de soldados profesionales, realizó un análisis puramente procedimental para concluir que existió caducidad del medio de control, v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.4 PROBLEMA JURIDICO 2 Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.,

Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera.

El asunto a resolver por esta Sala de decisión consiste en determinar si: ¿incurre en defecto sustantivo la sentencia que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si desde que la entidad demandada profirió el acto administrativo que negó la pretensión del pago de las prestaciones que el actor dejó de percibir con ocasión

del cambio de denominación de su empleo de soldado voluntario a soldado profesional y la fecha de radicación de la demanda no transcurrieron cuatro (4) meses? 3.5. Defecto sustantivo 3.5.1. Tal como lo ha definido la Corte Constitucional en la Sentencia T-781 de 2011, “(…) se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.” Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues tales

apreciaciones están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógica, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. Con lo anterior se quiere significar que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable a la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia se observa una aplicación o interpretación razonable, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso. La interpretación del juez de tutela se circunscribe, por el contrario, a evitar el defecto, que se presenta cuando, sin motivación alguna, el juez de conocimiento decide en los términos expuestos en líneas atrás. Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser aplicada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar el defecto en que ha incurrido la sentencia que ataca. Ya sea indicando de manera contundente la razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto; o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma aplicable de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o

detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada. 3.5.2. Como la controversia gira en torno a establecer el alcance del artículo 164 del C.P.A.C.A literal d numeral 2, frente al caso de marras, es necesario precisar su contenido:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;” (Subrayado fuera del texto) Ahora bien, la posición de la Sección Segunda de esta Corporación ha sido ha reiterado que el término para demandar oportunamente los actos relacionados con la reclamación de prestaciones periódicas, comienza a correr desde cuando se éstas pierden el carácter de periodicidad. Al respecto se ha señalado que: "La Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al

producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral. Cabe resaltar que para el momento en que se presentó la demanda de referencia, es decir el 7 de mayo del 2014, ya se encontraba en vigencia la sentencia del Consejo de Estado invocada por esta Corporación, pues fue proferida el 13 de febrero del mismo año de la presentación de la demanda. Para el caso en concreto, la Sala observa que el demandante está solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en oficio No.20125660788801: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM-JU del 31 de julio del 2012 (Fol. 3-4), expedido por el Jefe de Sección de Procesamiento de Nómina del Ejército Nacional, por medio del cual se le negó el derecho al pago de la diferencia salarial y prestacional equivalente al 20% del salario básico desde que pasó de ser soldado voluntario a soldado profesional, es decir desde el 1o de noviembre del 2003 hasta el día de su retiro definitivo del servicio, materializado el 16 de enero del 2011, pretensión que a simple vista, se avizora como prestación periódica. Sin embargo, es claro que el actor se desvinculó del servicio como consecuencia de la pensión de invalidez que se le reconoció por medio de la

Resolución No 0086 del 24 de enero del año 2011 (Fols. 8-9), generando como consecuencia que gracias a esta desvinculación, la pretensión de la demanda perdiera la calidad de periódica, pues el demandante dejó de percibir el salario al momento de su retiro, razón por la cual, no se le podía aplicar la regla de que el acto podía ser demandado en cualquier tiempo y por el contrario, debía sujetarse al término de los cuatro meses para demandar. Amén a lo anterior y teniendo en cuenta que el demandante se retiró del servicio activo de las fuerzas militares el 16 de enero del 2011 (Fol.8) y realizó la reclamación administrativa el 6 de junio del 2012 (Fols. 5-7), obteniendo como respuesta el acto administrativo que ha sido sometido a juicio, es a partir de su notificación, comunicación o ejecución que el actor tenía el término de cuatro meses para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del CPACA el cual reza así: "ART. 164Oportunidad para presentaría demanda. La demanda deberé ser presentada (...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (...) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales"

Es decir, que como el acto demandado tiene fecha 31 de julio del 2012, el actor debió interponer la demanda a más tardar el 1o de diciembre del año 2012, y según el acta individual de reparto, la demanda se interpuso el 7 de mayo del año 2014 (Fol. 1), excediendo así el límite de tiempo de los 4 meses, dando lugar a la caducidad de la acción”.3 (Subrayado fuera del texto) 3.5.3. En ese orden de ideas, para resolver este cargo resulta necesario señalar de manera textual lo advertido por el Tribunal Administrativo de Santander respecto del fenómeno de caducidad en el proceso ordinario: “Revisado el material probatorio allegado al proceso, observa la Sala que el señor VICTOR JULIO GARCÉS CALDERÓN, fue retirado como soldado 3 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. sentencia de 13 de febrero de 2014. Exp. No. 2010-00020-01 (1174-12) C.P. Luis Rafael Vergara Quintero profesional del Ejército Nacional por tener derecho a la asignación de retiro, el día 29 de agosto de 2011 (fls. 8-9); lo que significa que a partir del día siguiente, contaba con cuatro (4) meses para solicitar la reliquidación de su asignación salarial, toda vez que las prestaciones que percibía como Soldado Profesional dejaron de ser periódicas; no obstante la solicitud se hizo hasta el 16 de julio de 2014, es decir fuera del término. De conformidad con lo expuesto se adicionara un numeral CUARTO a la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015, en el sentido de declarar

probada de oficio la excepción de caducidad y se confirmará en sus demás partes la providencia que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia” 3.5.4. De lo expuesto es procedente concluir que el Tribunal demandado confunde la oportunidad para solicitar ante la Administración la reliquidación de los salarios y prestaciones, de la oportunidad para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las decisiones que niegan tales peticiones. En efecto, lo controvertido en el juicio ordinario no fue el acto administrativo por medio del cual el señor Victor Julio Garcés Calderón fue retirado del servicio (Resolución OAP-EJC No. 1347 del 18 de mayo de 2011), sino la decisión que le negó la petición de reajuste que elevó el 11 de octubre de 2013 ante el Ejército Nacional. De ello da cuenta las pretensiones esgrimidas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, veamos: ”(..) 1. Que se declare la NULIDAD de la Actos Administrativos, conformados por los oficios No. 20135660943351 MDN-CGFN-CE-JEDEH-DIPER-NOM de fecha 23 de Octubre de 2013, en virtud del cual se negó el reajuste salarial del 20% a mi representado a partir del 1 de Noviembre de 2003; y No. 20145660017951 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM, de fecha 09 de Enero de 2014, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio señalado anteriormente, en virtud de los cuales

se agotó la vía gubernativa

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, al reconocimiento y pago a favor del señor VICTOR JULIO GARCES CALDERON, del reajuste salarial del 20% a que tiene derecho a partir del 1 de noviembre de 2003; y así como el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por mi representado desde el 1 de noviembre de 2003 y hasta la fecha de su retiro definitivo de la institución.

3. Que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, al reconocimiento y pago a favor del señor VICTOR JULIO GARCES CALDERON de los intereses moratorios sobre la totalidad de los factores que sean reconocidos por concepto del reajuste solicitado.

4. Que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCÍTO NACIONAL, al reconocimiento y pago a favor del señor VICTOR JULIO GARCES CALDERON de la indexación de todos los valores reconocidos de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE al momento de su pago.

5. Que se condene en COSTAS a las entidades demandas.(…)” 4

4Visible a folio 32 del cuaderno préstamo Siendo ello así, el término para presentar oportunamente la demanda debe valorarse en relación con tales pretensiones, cuestión ésta que se analizará en

seguida: Del material probatorio recaudado se extrae que el demandante fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el mediante Resolución OAP-EJC No. 1347 del 18 de mayo de 2011, siendo efectivo desde 29 de agosto de 2011, y que mediante derecho de petición del 11 de octubre de 2013 solicitó el reajuste de sus salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, siéndole negada tal pretensión mediante Oficio No. 201356660943351 MDN-JEDEH-DIPER-NOM calendado el 23 de octubre de 2013. También se desprende del plenario que el último acto administrativo expedido, radicado No. 20145660017951 que negó el recurso de reposición presentado por el señor Garcés Calderón5, fue notificado al demandante el 9 de enero de 2014. Además se advierte que la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 2 de mayo de 20146 y que fue declarada fallida el 10 de julio de la misma anualidad7. Se observa que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ejercito Nacional fue instaurada el 16 de julio de 20148, luego es claro que entre la notificación del acto administrativo y la presentación de la demanda transcurrieron menos de cuatro (4) meses, término que debió contarse a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo que negó la reposición presentada por el actor, y no desde la fecha en la que éste fue retirado del servicio como lo entendió erróneamente el Tribunal. Por lo anterior, encuentra la Sala que el Tribunal en la sentencia acusada incurrió

en el defecto alegado, pues dio un alcance inapropiado al fenómeno de caducidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en la forma en que fueron propuestas por el demandante. Al respecto la Sala, se ha pronunciado en sentencia del 9 de febrero de 20179

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, en la que se afirmó que: “ (…) En este orden, y contrario a lo afirmado por el accionante, ha sido consistente el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el sentido de precisar que las prestaciones periódicas pierden tal carácter cuando el vínculo laboral desaparece, por lo que la reclamación de las sumas 5 Visible a folio 6 del expediente en préstamo. 6 Visible a folio 19 del expediente en préstamo 7 Visible a folio 26 del expediente en préstamo. 8 Visible a folio 38 del expediente en préstamo 9 Consejo de Estado. Sección Primera. sentencia del 9 de febrero de 2017. Exp. No. 2016-0372800 C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés correspondientes al pago del incremento de la asignación mensual salarial para los soldados profesionales dispuesta por el artículo 1 del Decreto 1794 del año 2000, debía realizarse, a más tardar, dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que la periodicidad de las prestaciones reclamadas por la demandante desapareció, es decir, desde la desvinculación del autor

como Soldado Profesional. Sin embargo, en este evento transcurrieron veintiún (21) meses desde el

momento en que se expidió el acto administrativo -31 de julio de 2012 - que negó el reconocimiento del incremento salarial y la fecha en la que el accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento, lo que ocurrió el 8 de mayo de 2014; pero, además, transcurrió un lapso de más de cuatro años y medio, desde el 5 de septiembre de 2009, cuando se retiró del Ejército Nacional. (…)” Es evidente entonces que se vulneraron los derechos fundamentales del actor en el fallo de segunda instancia del 17 de agosto de 2017 del Tribunal Administrativo del Santander, al declarar probada de oficio la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Víctor Julio Garcés Calderón en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y por ello es imperioso dejar sin efectos dicha providencia para que en e