CE-11001-03-15-000-2017-03104-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por interpretación errónea de la norma al considerar que el cargo de operario del nivel asistencial asignado al despacho de la alcaldía era de carrera administrativa / DEFECTO FÁCTICO - Se configura por indebida valoración de las pruebas Para esta Sala, dados los supuestos de hecho demostrados y lo que dispone el numeral 2, literal b), del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el Tribunal accionado sí incurrió en los defectos planteados por la parte actora, cuando determinó que el cargo de operario Código 487 grado 07 del nivel asistencial, asignado al despacho del alcalde del Municipio de Granada, era un empleo de carrera administrativa. […]. [P]ara esta Sala es claro que de las pruebas que obran en el expediente del proceso ordinario, no era posible, de manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó el Tribunal en la decisión cuestionada, de asumir como de carrera el empleo de Operario código 487 grado 07 del nivel asistencial, adscrito al despacho del Alcalde del Municipio de GranadaCundinamarca. […]. Esas consideraciones del Tribunal lo que muestran es que no tuvo en cuenta el análisis jurídico hecho por la Corte Constitucional en la sentencia C-1177 de 2001, para declarar la exequibilidad de la norma acusada cuando tales empleos se encuentren adscritos a los despachos del gobernador, alcalde distrital, municipal y local. En efecto, al revisar la providencia censurada, se constata que el Tribunal se

limitó a transcribir completo el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, y solo apuntó de paso en el numeral segundo, literal b) del mismo artículo, en el que la Corte declaró inexequible la regla contenida en él, respecto al despacho del contralor y del personero, sin hacer mención a la exequibilidad respecto a los despachos del gobernador, alcalde distrital, municipal y local. A otra conclusión hubiere llegado del estudio de los razonamientos expuestos por la Corte para declarar la exequibilidad de la regla contenida en el numeral segundo, literal b), cuando se hallan adscritos a los despachos del gobernador, alcalde distrital, municipal y local, y que el nivel asistencial también comprende empleos cuyas funciones implican labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución, no hubiera llegado a conclusión a la que arribó, ni asumido la decisión que tomó. Por eso, estima la Sala que el Tribunal aplicó de manera manifiestamente errada la regla dispuesta en el numeral 2, literal b), del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, sacándola del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable, que comportó una interpretación contraevidente de esa disposición.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 088 DE 2012 / LEY 909

DE 2004 - ARTÍCULO 5 NUMERAL 2 LITERAL B NOTA DE RELATORÍA: Sobre la descripción genérica del defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de mayo de 1994, exp. T-231 y sentencia de 7 de octubre de 1998, exp. T-567, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En cuanto a las subreglas que permiten determinar la existencia del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al estudio de inexequibilidad realizado por la Corte Constitucional del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, relativa a la carrera administrativa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de noviembre de 2001, exp. C-1177, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03104-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE GRANADA-CUNDINAMARCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Alcaldía del Municipio de Granada (Cundinamarca), de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del

Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 17 de noviembre de 20171, actuando a través de su Alcalde, el MUNICIPIO DE GRANADA (CUNDINAMARCA), instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1 Ver fl.1.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito sea garantizado el derecho constitucional al debido proceso, atendiendo que la decisión judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendado de veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) es atentatoria de normas constitucionales.

Así mismo, se deje sin efectos el fallo (sic) de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendado de veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dice la parte actora, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Alfredo Giraldo León demandó el Decreto 007 del 4 de enero de 2016, por el cual el Alcalde del Municipio de Granada (Cundinamarca), lo declaró insubsistente del cargo de operario, nivel asistencial código 487-07 adscrito al despacho del Alcalde (conductor del Alcalde). 2.2. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado 51 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 27 de enero de 2017 negó las

pretensiones de la demanda, por estimar que se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción. 2.3. La anterior decisión fue apelada por el señor Luis Alfredo Giraldo León ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que mediante sentencia del 21 de septiembre de 2017 la revocó, al estimar que se trataba de un empleo de carrera administrativa. 2.3.1. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y ordenó al Municipio de Granada (Cundinamarca) a reintegrarlo al mismo cargo a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de salarios y prestaciones dejados de recibir desde su retiro hasta que fuera reintegrado.

3. Fundamentos de la acción El Municipio de Granada considera que al revocar la decisión del Juzgado y acceder a las pretensiones de la demanda, el Tribunal accionado incurrió en los defectos fáctico y sustantivo. 3.1. Frente al defecto fáctico, señala que la sentencia cuestionada carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se

sustenta, toda vez que tomó la decisión de amparar derechos de carrera administrativa de un cargo que desde su concepción es de libre nombramiento y remoción, por la especial confianza que reviste el hecho de desempeñar las funciones de conductor del Alcalde Municipal. Argumenta que revisado el manual de funciones, se evidencia que el cargo de operario nivel asistencia, código 467, grado 07, adscrito al despacho del Alcalde,

no es un empleo de carrera, ni el nombramiento del señor Luis Alfredo Giraldo León fue en provisionalidad. No pudiendo deducirse esa condición, como lo hizo el Tribunal. 3.2. Respecto del defecto sustantivo, afirmó que la conclusión del Tribunal está en contravía de lo que consagra el artículo 5º, numeral 2º, literal b), de la Ley 909 de 2004, del que transcribió la parte pertinente que afirma fue mal aplicada y/o interpretada2. Expuso que atendiendo lo dispuesto en esa norma, no cabe duda que se trata de un cargo que está mediado por una especial confianza, pues, conforme al manual 2 La parte actora transcribió el siguiente aparte: de funciones, una de ellas es “salvaguardar la información de reserva del Despacho a que tenga acceso en virtud del cumplimiento de su funciones”. Por eso, afirma que analizada la norma frente a la realidad jurídica y de hecho, no hay duda que el empleo que ostentó el señor Luis Alfredo Giraldo León es de libre nombramiento y remoción del nivel asistencial, razón por la que fue desvinculado el servicio mediante acto administrativo propio para el retiro de ese tipo de servidor.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante providencia del 28 de noviembre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular al Juzgado 51 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y al señor Luis Alfredo Giraldo León, como terceros con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.21).

4.2. Al constatarse que el señor Luis Alfredo Giraldo León no había sido notificado de la existencia de la presente tutela, por auto del 22 de enero de 2018, “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial : Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. […] (Resaltado y subrayas son del texto de la tutela). se dispuso que por Secretaría General se realizara la notificación en las condiciones que se ordenó en el numeral tercero del proveído del 28 de noviembre de 2017 (fl.41) 4.3. El Juzgado 51 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá (fls.26-27), contestó a través de su titular. Dijo que conforme a la demanda instaurada por el señor Luis Alfredo Giraldo contra el Municipio de Granada, ese despacho procedió a determinar la legalidad del acto administrativo por el cual fue declarado insubsistente, y concluyó que el cargo de operario nivel asistencial código 487, desempeñado por él, adscrito al despacho del Alcalde del Municipio de Granada – Cundinamarca, era de libre

nombramiento y remoción, motivo por el cual se negaron las súplicas de la demanda. Pero que en segunda instancia, fue revocada la decisión del Juzgado. 4.4. El señor Luis Alfredo Giraldo León (fls.49-50) se manifestó por intermedio de apoderado, quien solicitó declarar improcedente la tutela porque en su sentir no se cumple con los requisitos generales de procedencia. 4.5. No obstante haber sido notificado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si es procedente dejar sin efectos la sentencia del 21 de septiembre de 20175, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la

Constitución. 5 El original de la sentencia del Tribunal se ve a fls.83-98 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada por correo electrónico el 19 de octubre de 2017 (fl.100 ídem). nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No.11001-33-42-051-201600196-01, por haber incurrido supuestamente en defecto fáctico y sustantivo. 3.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, fijados por la jurisprudencia constitucional, razón por la cual corresponde verificar si se configuran los defectos alegados. 3.3 Defectos fáctico y sustantivo 3.3.1. El defecto fáctico está relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. Se ha dicho que para que exista defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto6. 3.3.2. A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto7. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto

no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. 6 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 7 Ver, entre otras, sentencia SU-448 de 2011 y T-1066 de 2012. 3.4. Aspectos probados que se derivan de la revisión del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho: 3.4.1. Conforme el manual específico de funciones y competencias laborales, establecido mediante Decreto 088 de 18 de agosto de 2012, el empleo de operario Código 487 grado 07 del nivel asistencial está adscrito al despacho del Alcalde8 y tiene asignadas, entre otras, las siguientes funciones: “1. Conducir el vehículo asignado, cumpliendo las órdenes impartidas por el alcalde municipal. 2. Revisar diariamente el estado general del vehículo para garantizar la seguridad propia del conductor, de las personas y materiales que transporta. 3. Identificar y reportar las necesidades de mantenimiento y/o reparación del vehículo asignado. (…). 5. Salvaguardar la información de reserva del Despacho a que tenga acceso en virtud del cumplimiento de sus funciones. 6. Atender a solicitud del Alcalde visitas,

comisiones, reuniones de gremios y demás organizaciones y representarlo por expresa autorización en distintos eventos (…)”. 3.4.2. Mediante Decreto 077 del 30 de septiembre de 2013, la entonces alcaldesa del Municipio de Granada, nombró al señor Luis Alfredo Giraldo León en el cargo de Operario nivel asistencial código 4879. 8 Ver fls.11-12 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así también se deriva del Decreto 084 de 2012, por medio del cual se establece la planta de personal de la administración municipal de GranadaCundinamarca (fl.59 ídem) 9 Fl.3-4 idem. 3.4.3. Por Decreto 007 del 4 de enero de 2016, el actual Alcalde electo declaró insubsistente al señor Giraldo León10. Y a través del Decreto 022 del 6 de enero de 2016, nombró en ese empleo al señor Marco Vargas Páez11. 3.5. Para esta Sala, dados los supuestos de hecho demostrados y lo que dispone el numeral 2º, literal b), del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, el Tribunal accionado sí incurrió en los defectos planteados por la parte actora, cuando determinó que el cargo de operario Código 487 grado 07 del nivel asistencial, asignado al despacho del alcalde del Municipio de Granada, era un empleo de carrera administrativa. Para evidenciar lo anterior, es imperativo ilustrar la determinación y consideraciones que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-1177 de 200112. 3.5.1. Se demandó lo resaltado y subrayado del literal b), numeral segundo

del artículo 5º de Ley 443 de 199813, que decía: 10 Fl.6 idem. 11 Fls.9-10. 12 En esta providencia, se examinó la constitucionalidad del artículo 5o., literal b) del numeral 2o., y el artículo 39, inciso 1o., inciso final del parágrafo 2o. y en la expresión “incorporación” contenida en todo su texto, de la Ley 443 de 1998. 13 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local; [Contralor y Personero ] ” 3.5.2. En el numeral primero de la Sentencia C-1177 de 2001, la Corte Constitucional declaró “[L]a EXEQUIBILIDAD del literal b) del numeral 2o. del artículo 5o. de la Ley 443 de 1998, en cuanto la norma señala que constituyen cargos de libre

nombramiento y remoción aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo que estén al servicio directo e inmediato en la administración central del nivel territorial, SIEMPRE Y CUANDO TALES EMPLEOS SE ENCUENTREN ADSCRITOS A LOS DESPACHOS DEL GOBERNADOR, ALCALDE DISTRITAL, MUNICIPAL Y LOCAL, por razón de los cargos analizados en esta providencia”. (Resaltos ajenos al texto transcrito). Pero, en el numeral segundo, declaró INEXEQUIBLE esa misma regla, “siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos al despacho del contralor y del personero”. 3.5.3. En sus consideraciones para declarar la exequibilidad de la norma, la Corte habló de la finalidad de la carrera administrativa, del alcance de la competencia del legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, y de los criterios admisibles para establecer esas excepciones. (Ver sub numerales 3.1, 3.2 y 3.3. del fallo). Ilustrado lo anterior, y previo a realizar el examen del aparte acusado (ver numeral 4 del fallo), hizo la siguiente consideración: Que en el caso del numeral 2º, literal b), relacionado con los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implique confianza y que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo que estén al servicio directo e inmediato de ciertos funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, el examen de constitucionalidad debía partir del reconocimiento de la existencia de un criterio plural de evaluación, tales como: i )

el criterio subjetivo de la confianza, y i i ) los criterios funcional o material y orgánico. 3.5.4. En el sub numeral 4.2.1 la Corte procedió a hacer el análisis de cada uno de los criterios mencionados, como presupuestos de valoración en la norma acusada. En primer lugar, dijo que efectivamente, el literal b) del numeral 2o. del artículo 5o. de la Ley 443 de 1998, en la parte que ha sido demandada, tiene en cuenta el criterio subjetivo de la confianza necesaria para el ejercicio de ciertos cargos, concretados a los empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo. Resaltó que no se trata de la confianza mínima exigible en el desempeño de cualquier cargo o función públicos por virtud del compromiso asumido en calidad de servidores públicos al servicio del Estado, sino de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple. En segundo lugar, en cuanto al criterio funcional o material, expuso que supone una remisión al contenido de las funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley o el reglamento, y transcribió el literal f del artículo 4º del Decreto-Ley 2503 de 199814, que dice que el nivel asistencial “comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo administrativo, complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.". 14 “Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para

los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.

Observación: Lo mismo que decía el literal f del artículo 4º del Decreto-Ley 2503 de 1998, lo dice el numeral 4.5 del artículo 4º del Decreto-Ley 785 de 2005, expedido en virtud de la Ley 909 de 2004, respecto del nivel asistencial.

Por lo que anotó que cuando la norma acusada hace mención de los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo, también se está refiriendo a aquellos que consisten en la realización de tareas de naturaleza puramente manual o de simple ejecución. En tercer lugar, con base en el criterio orgánico, dijo que en la norma acusada se efectúa la respectiva clasificación de los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio suponga confianza y tengan atribuidas funciones asistenciales o de apoyo que estén en el nivel de la administración central, al servicio directo e inmediato del gobernador, alcalde distrital, municipal y local, siempre y cuando se encuentren adscritos a sus respectivos despacho s . 3.5.5. Guiada por los mencionados criterios, la Corte estableció que la norma acusada no violaba los artículos 125 y 13 Superiores, en cuanto a los cargos referidos a los despachos de los gobernadores, alcaldes distritales, municipales y locales, “al establecer que son de libre nombramiento y remoción los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza y que tengan

asignadas funciones asistenciales o de apoyo, que se encuentren a su servicio directo e inmediato, así como adscritos en los respectivos despachos”. Afirmó que “[s]i bien es cierto, que los funcionarios que prestan la labor de asistencia y apoyo, por virtud de la misma no intervienen en la toma de decisiones en cuanto a las políticas institucionales a desarrollar por el organismo y la dirección del mismo al cual se encuentran vinculados, también lo es que su permanencia en el lugar más cercano a aquel donde aquellas políticas se dictan, en permanente contacto con el funcionario encargado de responder por la ejecución de las mismas, hace que en el trámite administrativo de los asuntos que pasan por el respectivo despacho y en la relación directa con el funcionario jefe, se torne relevante una especial consideración acerca del nivel de confianza laboral y personal a exigir al momento de proveer el cargo , LO QUE JUSTIFICA QUE PARA

ASEGURAR ESE PROPÓSITO, DICHOS CARGOS SEAN EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN

DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y CATALOGADOS COMO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”.

Porque “[U]na vez analizada con base en los criterios antes referidos se obtiene que no vulnera el principio de la pertenencia en el régimen de carrera administrativa consagrado en el artículo 125 superior, que empleos de cualquier nivel jerárquico asignados al servicio directo e inmediato de los gobernadores, alcaldes distritales, municipales y locales, para adelantar tareas asistenciales o de apoyo, adscritos a sus respectivos despachos configuren cargos de libre nombramiento y remoción, toda vez que es absolutamente necesaria la existencia de una especial confianza en

las personas que los desempeñen lo que constituye un presupuesto esencial en la norma que milita en favor de su constitucionalidad”.

Y agregó: “no hay lugar a señalar que se expidió con vulneración del principio de igualdad, en la medida en que la provisión del respectivo cargo de asistencia y apoyo administrativo a esos funcionarios, está cobijada bajo un principio de razón suficiente que resulta determinado por la prevalencia del elemento de la confianza especial que debe exigirse al empleado que pretende desempeñarlo, ya que no se puede desconocer la importancia del elemento intuito personae en la prestación de esos servicios”. (Resaltos ajenos a los textos transcritos). 3.5.6. Vale resaltar que, tal y como quedaron los apartes demandados del literal b) numeral 2º del artículo 5º de Ley 443 de 1998 después de la sentencia C1177 de 2001, son iguales a lo que hoy consagra la Ley 909 de 200415. 3.6. Teniendo en cuenta la claridad de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia reseñada en precedencia, para esta Sala es claro que de las pruebas que obran en el expediente del proceso ordinario, no era posible, de manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó el Tribunal en la

decisión cuestionada, de asumir como de carrera el empleo de Operario código 487 grado 07 del nivel asistencial, adscrito al despacho del Alcalde del Municipio de GranadaCundinamarca. Pese a aceptar que está demostrado que ese empleo es del nivel asistencial, adscrito al despacho del Alcalde, y que entre sus funciones está la de i) conducir 15 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,

gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. La Ley 909 de 2004 derogó la Ley 443 de 1998, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82. En lo pertinente el literal b, del numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, dice: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local”. el vehículo asignado, cumpliendo las órdenes impartidas por el alcalde municipal, y ii) salvaguardar la información de reserva del Despacho a que tenga acceso en virtud del cumplimiento de esas funciones, el Tribunal afirmó que “En lo demás las funciones están dirigidas a la guarda, conservación, reparación y mantenimiento del vehículo automotor que conduzca, sin que ninguna de esas corresponda a una labor de confianza, asesoría o dirección institucional”. Que esas funciones “son eminentemente mecánicas y de ejecución que no inciden en las políticas públicas o de administración municipal, así como tampoco tiene la facultad o

competencia de decidir, conceptuar u opinar frente a esos mismos temas”. Y que los empleos de libre nombramiento y remoción implican, “cierto grado de confianza, dirección o manejo los cuales por razones obvias no caben en los exigidos para desempeñar las labores de conductor del vehículo en que se moviliza el Alcalde”. Esas consideraciones del Tribunal lo que muestran es que no tuvo en cuenta el análisis jurídico hecho por la Corte Constitucional en la sentencia C-1177 de 2001, para declarar la exequibilidad de la norma acusada “cuando tales empleos se encuentren adscritos a los despachos del gobernador, alcalde distrital, municipal y local”. En efecto, al revisar la providencia censurada, se constata que el Tribunal se limitó a transcribir completo el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, y solo apuntó de paso en el numeral segundo, literal b) del mismo artículo, en el q