CE-11001-03-15-000-2017-03110-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - No hubo incongruencia entre lo resuelto por el Tribunal y el recurso de apelación presentado por la entidad demandada [L]a Sala no advierte la incongruencia aludida por el [actor], pues el Tribunal resolvió el problema jurídico teniendo en cuenta lo pedido en el recurso y los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, sin obviar de forma alguna, lo pretendido en la demanda, esto es, la nulidad del acto y el pago de los salarios dejados de percibir, lo único que hizo fue delimitar ese pago de acuerdo con las directrices jurisprudenciales vigentes para el momento en que profirió la decisión, circunstancia que dista de la estudiada en la sentencia dictada dentro del proceso Rad. Núm. 11001-03-15-000-2017-00753-00, mencionado por el accionante, pues se trataba de un caso en el que se omitió tener en cuenta las pretensiones de la demanda cuando se formuló el debate jurídico que se iba a resolver. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el argumento que en la decisión reprochada se tuvo en cuenta la sentencia SU-554 de 2014 para limitar la indemnización pedida cuando esta no fue mencionada en la apelación y no había sido expedida en la fecha que ocurrió la desvinculación, la Sala destaca que el juez no puede desconocer el precedente judicial cuando resuelve una situación jurídica puesta en su conocimiento porque como quedó ampliamente explicado en

los apartes de la providencia del Tribunal, arriba transcritos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado habían establecido esas directrices en relación con la orden del pago de salarios, de modo que, independientemente de que no estuvieran vigentes cuando se desvinculó al accionante, sí lo estaban a la fecha en que se tomó la decisión judicial de modo que la Corporación estaba en la obligación de tenerlas en cuenta y en caso de no hacerlo, de argumentar el por qué se apartaba de ese precedente. En conclusión, el defecto alegado por el accionante no se encuentra configurado motivo por el cual la Sala negará el amparo requerido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 211 / LEY 1564 DE 2012 / DECRETO 1382 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia T-567 de 07 de octubre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En cuanto al

principio de congruencia en materia de recurso de apelación, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 3 de noviembre de 2016, exp. 300123-31-000-2001-02023-01, C.P. (E): Roberto Augusto Serrato Valdés y Sección Segunda, sentencia de 5 de julio de 2007, exp. 97082005, C.P. Jaime Moreno García. Frente a los límites de la competencia del juez de segunda instancia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de mayo de 2005, exp. T-516, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03110-00(AC)

Actor: LYNN JAIRO MELODELGADO PABÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por el señor LYNN

JAIRO MELODELGADO PABÓN en contra del Tribunal Administrativo de Nariño.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES El señor LYNN JAIRO MELODELGADO PABÓN, en nombre propio, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a

la administración de justicia. En consecuencia, solicitó: «PRIMERA: Que se deje parcialmente sin valor la sentencia que el Tribunal Administrativo de Nariño emitió el 11 de agosto de 2017, específicamente los apartes a través de los cuales modificó, sin tener en cuenta los términos en que se llevó a cabo el litigio. Y aún los de la apelación, la sentencia que el 28 de agosto del 2015, expidió el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto.

SEGUNDA: Que se expida nuevamente la sentencia emitida, pero que se tenga en cuenta para ello, exclusivamente la materia objeto de las diferentes actuaciones judiciales (demanda, contestación de la demanda, alegaciones, términos de la apelación) y sin que se acuda a decisiones judiciales que no se pueden considerar como precedentes. »1 1.2.- HECHOS2 1 Folio 3 del expediente. 2 Folios 1 a 2 del expediente.

El accionante señaló como fundamentos fácticos de la acción de tutela, los siguientes: Es ingeniero electrónico de 41 años de edad, casado y tiene una hija de 2 años. En el mes de junio de 2013, se vinculó en provisionalidad como técnico operativo, código 314, grado 4, en el Hospital Departamental de Nariño. El 11 de enero de 2013, el gerente del Hospital precitado declaró insubsistente su nombramiento y como consecuencia de esa decisión perdió su derecho a la seguridad social en salud y pensión. Contra la decisión mencionada, el 30 de julio de 2013, presentó demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue decidida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, el cual, mediante sentencia de fecha 28 de agosto de 2015, resolvió (i) declarar la nulidad del acto de desvinculación, (ii) ordenar su reintegro en el cargo que venía desempeñando y (iii) ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha en que se declaró la insubsistencia de su nombramiento hasta que fuera reintegrado. La sentencia fue impugnada por el Hospital demandado y el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia de 11 de agosto de 2017, dispuso modificar la decisión apelada, en el sentido de limitar la indemnización para que no fuera inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro meses, y condenar al pago de costas a la demandada en un 80%.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA3

El accionante indicó que la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño, desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia pues no tuvo en cuenta las prestaciones que se le dejaron de cancelar y omitió dar aplicación a «la presunción según la cual su trabajo se llevó a cabo sin solución de continuidad»4 3 Folios 2 del expediente. 4 Folio 2 del expediente. Además, señaló que el fundamento para limitar la indemnización fue la sentencia SU-554 de 2014, que no se había expedido para la fecha en que ocurrió su desvinculación (11 de enero de 2013) o para cuando presentó la demanda, el 30

de julio de 2013; solo fue proferida hasta que el Hospital interpuso el recurso de apelación, en el cual no hizo alusión a la misma de tal forma que existe una falta de congruencia entre lo pedido en la impugnación y lo resuelto por la corporación. Así sucedió en otro caso de tutela resuelto por el Consejo de Estado con ponencia de este despacho (Sección Segunda, Subsección A, Rad. Núm. 11001-03-15-0002017-00753-00), en el que resolvió acceder a las pretensiones de tutela como consecuencia de encontrar acreditada la incongruencia entre lo requerido en el recurso y lo decidido por el juez.

1.4.- TRÁMITE PROCESAL5

Mediante auto de 27 de noviembre de 2017, el despacho sustanciador admitió la tutela de la referencia y ordenó notificar a la parte accionada, a los terceros interesados y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tuvieren, intervinieran en el proceso 1.5.- INFORMES - El juez tercero administrativo del circuito de Pasto6, solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela respecto de ese despacho, pues el funcionario judicial encargado del juzgado para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, esto es, el 28 de agosto de 2015, observó y cumplió con la totalidad de las formalidades dispuestas en la Constitución y en la Ley. En ese sentido, destacó que el juzgado no vulneró derecho fundamental alguno, por el contrario protegió el debido proceso y el acceso a la administración de

justicia. - El Tribunal Administrativo de Nariño7 a través de uno de sus magistrados, respondió que la decisión reprochada está debidamente fundamentada en aspectos fácticos y jurídicos de modo que no se configura la vía de hecho 5 Folio 12 del expediente. 6 Folio 23 del expediente. 7 Folios 26 a 27 del expediente. endilgada por el accionante. En ese orden de ideas, advirtió que la inconformidad del señor LYNN JAIRO MELODELGADO PABÓN se refiere a cuestiones probatorias que debieron discutirse dentro del proceso ordinario y no en sede de tutela razón por la cual se deben desestimar las pretensiones de la acción constitucional. - El gerente encargado del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E8, contestó que la entidad que representa ha realizado las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. De acuerdo con lo anterior, señaló que en varias oportunidades le ha solicitado al accionante que informe bajo la gravedad del juramento si durante el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2013 y el 11 de enero de 2015 ha estado vinculado en calidad de trabajador dependiente o independiente a empleador o empleadores del sector público o privado con el propósito de determinar el monto de la indemnización que se le debe pagar, sin embargo éste no ha dado respuesta.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional. 2.2.- Problema jurídico

A esta Sala de Subsección le corresponde responder los siguientes cuestionamientos: - ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? - ¿Se encuentra configurado el defecto fáctico alegado por el accionante en contra 8 Folios 41 a 59 del expediente. de las sentencia que reprocha, relacionado con la incongruencia que existe entre lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño y el recurso de apelación presentado por la entidad demanda, el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E ? Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad9. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias

judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han 9 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados

de la Sala Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2. Defecto fáctico La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado de forma reiterada que el defecto fáctico tiene lugar «cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado [...]10. La Corte ha sostenido de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia11.» En ese sentido, se recuerda que en un proceso judicial, las partes tienen la potestad de presentar pruebas y contradecir aquellas que no les sean favorables. Tratándose de un proceso contencioso administrativo bajo el marco de la Ley 1437 de 2011, el funcionario judicial debe tener en cuenta las previsiones contenidas en su capítulo IX sobre el régimen probatorio aplicable, pruebas de oficio, exclusión de la prueba por violación del debido proceso, valor probatorio de las copias, entre otras. A su vez, en lo que esté regulado por el CPACA, deberá considerar, por expresa

remisión de su artículo 211, las reglas dispuestas en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, es decir las normas consignadas en el libro segundo, sección tercera de la Ley 1564 de 2012. Entonces, por remisión expresa de la norma procesal, en los procedimientos ante la jurisdicción contencioso administrativa al juez le corresponde apreciar las pruebas en conjunto, bajo los postulados de la sana crítica, esto es, el prudente juicio al momento de la valoración probatoria con fundamento en la lógica, la ciencia y la experiencia, que se materializa en el fallo, garantizándole a las partes 10 Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998 11 Ibídem. la utilización y análisis de los instrumentos o medios conducentes para la protección de sus intereses. En cuanto a posibles manifestaciones de «vía de hecho», en casos específicos, puede recordarse que en materia probatoria la Corte Constitucional ha puntualizado que acaecen ese tipo de yerros cuando el juez omite apreciar aquellas pruebas que inciden de manera determinante en la decisión adoptada12. A lo anterior se debe agregar que la autonomía judicial de la que dispone el juez al momento de valorar las pruebas no puede confundirse con abuso, como quiera que debe fundamentarse en criterios objetivos, racionales, serios y responsables, de modo que constituye una arbitrariedad judicial cuando se ignora una prueba, sin una razón válida, o son valoradas de forma irracional y caprichosa, en detrimento directo de la justicia. Empero, esta clase de yerros, además de tener tal incidencia directa en la

decisión, deben ser ostensibles, flagrantes y manifiestos, toda vez que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia para revisar las decisiones de los funcionarios judiciales. En otros términos el juez de tutela no puede reemplazar la valoración del juez natural, ni dar prevalencia a las alternativas valorativas propuestas por las partes. 2.3.3. Principio de congruencia en materia de recurso de apelación Sobre este principio, esta Corporación13 se ha manifestado en numerosas ocasiones, para destacar que en los procesos ordinarios el recurso de apelación tiene límites, pues debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que sirven de sustento al a quo para fundamentar su sentencia. No de otra forma se respetan los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia. 12 Ver sentencia T-329 de julio 25 de 1996, Corte Constitucional. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 13Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente (E): ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, de 3 de noviembre de 2016, dentro del proceso radicado con el No. 3001233100020010202301 Frente a los límites del juez en segunda instancia, esta Corporación, en sentencia de 5 de julio de 2007 precisó que: «… en el recurso de apelación… la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se

relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia.»14. Asimismo, en sentencia de 26 de julio de 2012, la Sección Cuarta de la Corporación expresó que el recurso de apelación «…pretende… provocar la revisión de la providencia que cuestiona por parte del superior funcional de quien la profirió, para que, según su ponderado análisis y juicio jurídico, la revoque, modifique o, si lo encuentra pertinente, la confirme. La especialidad y exclusividad de este objeto, unido al principio de congruencia de la sentencia, sugiere plena unidad temática y consecuente entre el petitum de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas, la sentencia que examinó y proveyó sobre éstos y aquéllas, y los cuestionamientos de la apelación, conforme al parámetro fijado por el ya referido artículo 350.»15. La anterior argumentación guarda correspondencia con lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-516 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), frente a los límites de la competencia del juez de segunda instancia. En ella se lee: « […] la competencia del superior jerárquico… no debe ser entendida únicamente en términos de economía procesal, sino que se encuentra limitada por el respeto al derecho fundamental del debido proceso, por la garantía de la doble instancia, y el derecho a la igualdad procesal (…) en el trámite de la segunda instancia, un juez no tiene siempre plena competencia para pronunciarse sobre todos los

asuntos que tengan alguna relación con la apelación, pues podría estar actuando por fuera del marco de su competencia, por ejemplo, cuando profiere decisiones que resuelven de manera directa un asunto que no fue objeto de decisión por parte del a quo. […]» (Resaltado fuera del texto original). 2.4.- Caso en concreto De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados a 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 5 de julio de 2007, Rad.: 97082005, Actora: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. Jaime Moreno García. 15 Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. resolver el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional pues se trata de una posible violación a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante por el actuar del Tribunal accionado quien de acuerdo con su criterio incurrió en una vía de hecho; (ii) se agotaron todos los medios de defensa al alcance del accionante, porque en cuanto a la sentencia del Tribunal contra ella no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la sentencia de segunda instancia data del 11 de agosto de 2017, notificada el 1 de septiembre de 201716 y la presentación de la tutela es de 21 de noviembre de 201717; (iv) de encontrarse probado el defecto alegado éste tiene la vocación de vulnerar derechos fundamentales del accionante; (v) de la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte accionante identificó los hechos que fundamentan la acción y los derechos que a su parecer considera

vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De lo anterior se concluye que la acción de tutela de la referencia sí cumple con los requisitos generales de procedibilidad motivo por el cual se deberá continuar con el estudio del segundo problema jurídico planteado, es decir, verificar si el defecto deprecado por el accionante se encuentra configurado. Para tal efecto se analizará dicho cargo frente a la providencia increpada. En ese sentido, en cuanto al defecto fáctico por incongruencia entre el recurso de apelación y lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia del 16 Ver folio 288 del anexo. 17 Folio 10 del expediente. 11 de agosto de 2017, la Sala evidencia lo siguiente: Dentro del proceso iniciado por el señor LYNN JAIRO MELODELGADO PABÓN, el Juzgado Tercero Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto profirió sentencia de primera instancia el día 28 de agosto de 2015, mediante la cual accedió a sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, declaró la nulidad del acto administrativo demandado por el cual fue declarado insubsistente del cargo que ocupada en el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. por encontrar probado el cargo de falta de motivación y ordenó, entre otras cosas, el pago de todos los salarios dejados de devengar desde el momento que fue desvinculado hasta que fuera reintegrado efectivamente en el

cargo18. Contra esa decisión, el apoderado del Hospital demandado interpuso recurso de apelación, pues indicó que tratándose de nombramientos en provisionalidad no es necesaria la motivación del acto administrativo de desvinculación y aun cuando fuera así, se demostró en el proceso que la entidad que representa sí motivó suficientemente la declaración de insubsistencia. En consecuencia, solicitó que se revocara en su integridad el fallo de primera instancia y en su lugar se exonerara de cualquier responsabilidad al Hospital19. Con motivo de la impugnación, el Tribunal Administrativo de Nariño a través de sentencia de 11 de agosto de 2017, resolvió modificar el restablecimiento del derecho ordenado en la providencia apelada en el sentido de acoger los criterios jurisprudenciales sobre el asunto y disponer que el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de devengar por el demandante se hará desde la fecha de la desvinculación y hasta el momento del reintegro, sin que la suma sea inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses, debiéndose descontar lo que percibió del tesoro público y del sector privado ya fuera como trabajador dependiente o independiente, claro está, si antes de esos períodos no se hubiere provisto el cargo por el sistema de méritos20. Los motivos expuestos por el Tribunal para tomar esa decisión fueron los siguientes: «8. DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Folios 213 a 226 del anexo. 19 Folios 228 a 243 del anexo. 20 Folio 286 del anexo. En materia de restablecimiento del derecho, el Tribunal habrá de modificar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dar aplicación a los

precedentes de orden constitucional y del H. Consejo de Estado, en cuanto atañe al periodo de reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales, como consecuencia del reintegro, los que no podrá ser inferiores a 6 meses, ni superiores a 24 meses, contados a partir de la desvinculación del servicio. Tal reconocimiento y pago, claro está si antes de esos periodos el cargo no se hubiere provisto por el sistema de méritos. En efecto, valga traer a cita, sentencia de tutela del H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017, en la que se resume y recoge los precedentes obligatorios de la H. Corte Constitucional y que por ende deben aplicarse al caso.

En la providencia se anota: “4.2.2. En el caso concreto, las sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU-554 del 24 de julio de 2014 y SU-053 del 12 de febrero de 2015, estudiaron entre otros temas, lo relacionado con los límites que deben ser tenidos en cuenta al momento de definir el restablecimiento del derecho.

Del primer pronunciamiento –Sentencia SU-556 de 2014-, se destaca la forma como deben ponderarse los montos indemnizatorios de quienes ocupando cargos en provisionalidad han sido desvinculados. En este orden de ideas, quedó establecido por la corte, que la reparación debía corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, y por ello, dispuso los siguientes topes indemnizatorios:  La indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis

(6) meses, que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad.  Se estableció a su vez un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. En la segunda sentencia de unificación –Sentencia SU-053 de 2015-, la Corte Constitucional hizo extensivos los postulados consignados en la citada sentencia SU-554 de 2014, a los miembros de la Fuerza Pública a quienes, con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto de retiro, debían ser indemnizados como resultado del acto ilegal que ocasionó su despido de la institución. De esta forma quedó establecido lo siguiente: “De esa manera en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constantes la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.” De tal manera que en aplicación del art. 10 de la ley 1437 de 2011, declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional (C-634-11, C-816-11 y C588-12), el restablecimiento del derecho se sujetará a las reglas establecidas en la

sentencia SU-556 de 2014, a las cuales remite la sentencia SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional, en aplicación del principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados del servicio, en contravía de la Constitución, y teniendo en cuenta que a partir del 11 de abril de 2015, tal como lo advierte el