CE-11001-03-15-000-2017-03110-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / LÍMITE INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL CARGO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD Del estudio del expediente, la Sala observa que no se configuró el defecto fáctico por violación al principio de congruencia aludido por el actor, toda vez que en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Hospital Universitario de Nariño, en los argumentos utilizados en el recurso se refirió al empleo en provisionalidad, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño modificó el restablecimiento del derecho de cómo debía ponderarse los montos indemnizatorios de quienes ocupan los cargos en provisionalidad. En este orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Nariño fundamento su decisión de limitar el monto de indemnización, con base a la Sentencia de tutela de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual recoge los precedentes aplicables al caso en “sentencias de unificación de la Corte Constitucional, SU-554 del 24 de julio de 2014 y SU-053 del 12 de febrero de 2015”. (…) La Sala observa que la sentencia de 11 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño fue conforme a derecho, pues al aplicar las reglas sobre límites indemnizatorios en los eventos de retiro sin motivación de empleados provisionales, fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, reglas que ha extendido a los reintegros de personal de la fuerza pública (SU-053 de 2015), no vulneró los derechos fundamentales del demandante, más aún cuando el fallo es favorable a

sus pretensiones y, por ende, se ordenó el reintegro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03110-01(AC)

Actor: LYNN JAIRO MELO DELGADO PABÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 18 de enero de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A que negó los derechos fundamentales del accionante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Lynn Jairo Melo delgado Pabón actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se deje parcialmente sin valor la sentencia que el Tribunal Administrativo de Nariño emitió el 11 de agosto de 2017, específicamente los apartes a través del cual modificó, sin tener en cuenta los términos en que se llevó a cabo el litigio, y aún los de la apelación, la sentencia que el 28 de agosto de 2015, expidió el Juzgado

Tercero Administrativo del Circuito de Pasto.

SEGUNDA: Que se expida nuevamente la sentencia emitida, pero que

se tenga en cuenta para ello, exclusivamente la materia objeto de las diferentes actuaciones judiciales (demanda, contestación de la demanda, alegaciones, término de la apelación) y sin que se acuda a decisiones judiciales que no se pueden considerar como precedente.”1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1 El señor Lynn Jairo Melodelgado Pabón trabajó en el Hospital Departamental de Nariño en donde desempeñó el cargo en provisionalidad de técnico operativo, código 314, grado 4 desde el mes de junio de 2012. 2.2 Mediante Resolución No. 0029 de 11 de enero de 2013, el Gerente del Hospital Departamental de Nariño, declaró insubsistente el nombramiento del señor Lynn Jairo Melodelgado Pabón. 2.3 El 30 de julio de 2013, el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Resolución No. 0029 de 11 de enero de 2013, en la que se le declaró insubsistente del cargo. 2.4 El 28 de agosto de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, profirió sentencia en la cual declaró la nulidad del acto de desvinculación, ordenó el reintegro y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su desvinculación hasta que se hiciera efectivo el reintegro. Contra la anterior decisión el Hospital Departamental de Nariño interpuso recurso de apelación. 2.5 El 11 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de segunda instancia en cual modificó la indemnización, la cual

no podía ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses y condenó en costas a la demandada en un 80%.

3. Argumentos de la tutela El accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

Señaló que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han manifestado que el derecho de acceso a la administración de justicia debe ser efectivo y las 1 Folio 3 del expediente de tutela. decisiones de los jueces deben realizarse de forma congruente con el desarrollo procesal, realizando un estudio de las piezas procesales. Adujo defecto fáctico, al haberse violado el principio de congruencia entre la apelación y la sentencia de 11 de agosto de 2017, con base a lo manifestado por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 27 de abril de 2017, con radicado Nro. 11001-03-15-000-2017-00753-00 (AC), Actor Jorge Enrique Reyes Rodríguez, sentencia revocada el 10 de mayo de 2018, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Igualmente, indicó que para la fecha de su desvinculación y de la presentación de la demanda, no se había expedido aún la sentencia SU-544 de 2014 de la Corte Constitucional, con la que el Tribunal Administrativo de Nariño modificó la sentencia de primera instancia referente a la indemnización.

4. Oposición 4.1 Juzgado Tercero Administrativo de Pasto El Juez Tercero Administrativo de Pasto contesto la presente acción en los

siguientes términos: Manifestó que dio cumplimiento a las formalidades y ritualidades constitucionales, razón por la cual no vulneró los derechos alegados por el accionante. Además, los argumentos de la presente acción están dirigidos contra la providencia del Tribunal. 4.2 Tribunal Administrativo de Nariño El Magistrado del citado despacho, señaló que en la presente acción de tutela no se configura los requisitos de procedencia y procedibilidad previstos en la jurisprudencia constitucional en sede de tutela. 4.3 Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E El Gerente Encargado del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E, manifestó que han realizado todas las gestiones pertinentes para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño. Informó que en distintas ocasiones han requerido al accionante para que bajo la gravedad de juramento informe si durante el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2012 y el 11 de enero de 2015 ha estado vinculado en calidad de trabajador dependiente o independiente del sector público o privado, con la finalidad de poder determinar el monto de la indemnización, sin que este haya dado respuesta alguna.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 18 de enero de 20182, negó la acción de tutela al no haberse configurado el defecto fáctico aludido por el accionante.

6. Impugnación 2 Folios 64 al 71 cuaderno principal El accionante impugnó la decisión, en razón que al haber dado aplicación al

cambio de jurisprudencia no solo se le vulneran los derechos al debido proceso y a la dignidad; sino que además se está desconociendo el principio de legalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Lynn Jairo Melodelgado Pabón pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la sentencia de 11 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales del actor.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos

constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01 4 Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271) la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio

de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (Negrilla fuera del texto) (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la

Constitución.

2. Problema jurídico

3. Consiste en determinar si la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia se encuentra acorde a derecho o si, por el contrario, el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales deprecados por el actor al haber limitado la indemnización para que no fuese inferior a (6) meses ni superior a (24) meses. El asunto será estudiado en el siguiente orden: i) principio de congruencia ii) defecto Fáctico, iii) sentencias de unificación que dicta la Corte Constitucional, iv) sentencia SU-556 de 2016 y v) solución del caso en concreto.

1. Principio de Congruencia El principio de congruencia, obliga al Juez a emitir una decisión congruente con los hechos y las pretensiones, como se estipula en el artículo 281 del código general del proceso. Igualmente, la Corte Constitucional ha manifestado sobre el principio de congruencia lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”[49]. Además, ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurará un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso. […] […] la demanda es el acto procesal en el que establece el objeto del

litigio y, por consiguiente, es en la que se fijan los límites fácticos y jurídicos dentro de los cuales se debe resolver la controversia, so pena de vulnerar el principio congruencia y el derecho de defensa del demandado, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, proscribe la posibilidad de dictar fallos que excedan lo pedido por las partes (ultra petita), que versen sobre asuntos ajenos a lo solicitado (extra petita) o con olvido de los que estas han planteado (citra petita).”6 Por lo anterior, el principio de congruencia busca prevenir que en las sentencias proferidas por el Juez se dicten fallos ultra petita, extra petita o citra petita. 6 Sentencia T-455 de 2016 ii. Defecto fáctico En este defecto se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Lo que se plantea en esta oportunidad es la configuración de un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Tal situación se presenta, en general, en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto. iii. Sentencias de unificación que dicta la Corte Constitucional El artículo 241 de la Constitución encomienda a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Las decisiones de esa Corporación y la ratio decidendi de los fallos que emite en ejercicio del control

concreto y abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y tienen fuerza vinculante para los operadores jurídicos. Lo aducido no apareja que la Corte Constitucional tenga mayor jerarquía que los demás órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, sino que, en calidad de guardiana de la Constitución Política, tiene la potestad de fijar los parámetros que se deben atender al resolver asuntos de relevancia constitucional. En relación con los fallos de tutela emitidos por el Tribunal Constitucional al cumplir la función de revisión, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 48 de la Ley 270 de 19967, establece que éstos únicamente son obligatorios respecto de la controversia en la que son emitidos, tal disposición se refiere a la parte resolutiva o decisum, pues los apartes de la motivación que constituyen la ratio decidendi, sí resultan de obligatorio acatamiento, “en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del Texto Superior”8. En la sentencia C-634 de 20119, esa Corporación declaró exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de

su competencia”. Y con posterioridad, en la sentencia C-816 de 201110, la Corte declaró exequibles los incisos primero y séptimo del artículo 102 de la ley 1437 de 2011, “entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia 7 “… las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad” (sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) 8 Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011 9 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 10 M.P. Mauricio González Cuervo los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia”. Así las cosas, las sentencias que emite la Corte Constitucional, en condición de máximo juez de la jurisdicción constitucional, al ejercer la revisión de sentencias de tutela y al unificar jurisprudencia, tienen fuerza vinculante porque fijan la forma como deben interpretarse las normas y sus decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho. Es decir, cuando se dicta una sentencia de unificación, “el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y

legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante”11. En ese sentido, el precedente de las Altas Cortes es obligatorio y vinculante, tanto para éstos como para los jueces de inferior jerarquía y los demás órganos del Estado, quienes conociéndolo tienen el deber de aplicarlo. En suma, el deber de los funcionarios públicos en general y de los jueces en particular, de acatar los mandatos superiores y legales, incluye el mandato imperativo de “asumir como reglas formales de derecho” las decisiones que unifican jurisprudencia, como garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica. iv. Sentencia SU-566 de 2014 En ejercicio de la facultad de fijar interpretaciones jurídicas, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-556 de 201412, con el objetivo de unificar criterios sobre la forma como debe restablecerse el derecho en los casos en que, a través de acto sin motivación, se desvincula a empleados nombrados de manera provisional en cargos de carrera administrativa. En lo que a este estudio atañe, la Corte Constitucional indicó que con base en los principios de equidad y reparación integral, resultaba necesario fijar ciertos límites a la indemnización que los empleados provisionales pueden recibir cuando son retirados del cargo, mediante acto sin motivación. Explicó la Corte, que el límite de las indemnizaciones se fundamenta en dos razones: (i) en la vinculación precaria que tienen los empleados nombrados en provisionalidad y (ii) en el principio de responsabilidad, que implica el deber de buscar el propio sostenimiento. Al respecto, la Corte Constitucional precisó:

“Así, es claro que, para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Constitución Política y la Ley, que puede dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa. Ello por dos razones fundamentales. Inicialmente, por cuanto el servidor público afectado con la medida de retiro se encontraba en una modalidad de vinculación temporal, que desde el punto de vista estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que claramente inhibe que a la persona se le genere una expectativa de permanencia indefinida, representada en la posible indemnización que 11 Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 12 Sentencia de 24 de julio de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez tenga derecho a recibir por esa causa. De allí, que sea contrario a la ley presumir que su permanencia en el cargo habría de superar el plazo máximo para ello consagrado, y que, por tanto, se deba indemnizar más allá de las expectativas legítimamente generadas. Además, porque, constitucionalmente, en la persona radica la responsabilidad de su propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente, debe asumir la carga consigo misma, y no pretender trasladarla a su empleador, adelantando las acciones necesarias para recuperar su autonomía y generar sus propios ingresos. Entonces, no es posible presumir que el daño causado se proyecte sobre la totalidad del tiempo transcurrido desde la

desvinculación hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste en esa entidad hacia el pasado, y que, en contraste, si pudo haber prestado en otra institución de la sociedad. 3.6.3.11. Por lo anterior, se concluye que el daño que verdaderamente se le causa al administrado es la pérdida del empleo, en la forma de lucro cesante en tanto se refiere a ‘un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima’. Al evaluarlo de acuerdo con los parámetros legales, se encuentra que para que exista una verdadera reparación integral, es decir una indemnización del daño y nada más que el daño, se debe evaluar su expectativa de permanencia en el cargo, unida a la estabilidad laboral propia del cargo de carrera nombrado en provisionalidad y la carga que le correspondía de asumir su propio auto-sostenimiento y el de sus dependientes.” (Subrayas fuera de texto) En lo atinente a forma de cuantificar debidamente el daño a indemnizar, por el retiro de un provisional sin que medie acto motivado, la Corte Constitucional señaló: “(…) la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir . Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia,

una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo. Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. (…) 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de

la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses. En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante.” (subrayas fuera de texto) 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año”. Con fundamento en lo anterior, en la citada sentencia, la Corte Constitucional unificó las órdenes que se deben dar en los casos en los que se pruebe que los empleados nombrados de manera provisional fueron retirados mediante acto sin motivación, en el siguiente sentido: “(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto

laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”. Las anteriores son las reglas que fijó la Corte Constitucional al interpretar el régimen de los empleados provisionales y la debida forma de indemnizar el daño causado con el retiro sin motivación. Por lo tanto, tales reglas tienen fuerza vinculante para todos los jueces de la República.

1. Caso concreto El señor Lynn Jairo Melodelgado Pabón solicitó dejar sin efecto la sentencia de 11 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual modificó la condena en la cual se limitó el pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento del reintegro, por una suma de indemnización no inferior a (6) meses ni superior a (24) meses.

Del estudio del expediente, la Sala observa que no se configuró el defecto fáctico por violación al principio de congruencia aludido por el actor, toda vez que en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Hospital Universitario de Nariño, en los argumentos utilizados en el recurso se refirió al empleo en provisionalidad, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño modificó el restablecimiento del derecho de cómo debía ponderarse lo