CE-11001-03-15-000-2017-03121-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo La Sala concluye que ante el propósito de la UGPP de cuestionar las decisiones judiciales en las que se ordenó la reliquidación de la pensión del señor Norman José Garrido Barreto, con el promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo que le corresponde a la parte demandante es interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la jurisprudencia en cita. En el caso concreto se observa que la orden de reliquidación de la pensión de vejez del señor Norman José Garrido Barreto, no es desproporcionada pues la misma es coherente con las pruebas aportadas al proceso ordinario. Lo anterior, impide hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez del señor Norman José Garrido Barreto y no se evidencia un abuso del derecho en las sentencias acusadas.(…) La a Sala declara improcedente la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en contra del Tribunal Administrativo de Sucre y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03121-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderada judicial, por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Tribunal Administrativo de Sucre y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la

Seguridad Social. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Dejar sin efectos:  El fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A el 14 de julio de 2016, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 7000133330092013-00141-00, promovido por el señor NORMAN JOSÉ GARRIDO BARRETO contra la UGPP. En razón a que dicho fallo contraría los postulados legales – Ley 100 de 1993y jurisprudencialessentencias C-168 de 1995, Auto No. 229 de 2017, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015, SU 247 de 2016 y SU 395 de 2017, que fundamentan el régimen de transición y que generan en absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en las órdenes impartidas. b. Se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de vejez del señor NORMAN JOSÉ GARRIDO BARRETO, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen anterior teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hacían falta para adquirir el derecho, pero teniendo en cuenta ÚNICAMENTE los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Tercero: De igual manera, se solicita de manera respetuosa se vincule a la presente, al señor NORMAN JOSÉ GARRIDO BARRETO, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 17039892, a quien las resultas de la presente actuación le pueden afectar de forma uniforme, debiendo ser partícipe de la relación jurídica sustancial que acá se discute”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Mediante Resolución N° 010700 del 25 de septiembre de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció la pensión de vejez a favor del señor Norman José Garrido Barreto, quien laboró en el Instituto Colombiano de Agricultura, desde el 1 de julio de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1995.

Con ocasión del retiro del servicio del actor, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL a través de la Resolución No. 009642 de 13 de agosto de 1996, reliquidó la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado desde el 1 de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1995. El señor Garrido Barreto solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL la reliquidación de su mesada y mediante Resolución RDP No. 04562 de 11 de febrero de 2014 se negó dicha solicitud. Contra este acto administrativo el demandante interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió mediante Resolución RDP 10228 de 26 de marzo de 2014, en el que se confirmó la decisión desfavorable.

Por lo anterior, el señor Garrido Barreto promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenará la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios [el incentivo de localización, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad]. El proceso le correspondió por competencia al Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Tercera de Decisión Oral, que en sentencia 10 de diciembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que en sentencia de 14 de julio de 2016, confirmó la providencia apelada.

3. Argumentos de la tutela En síntesis, sostiene la parte actora que las autoridades judiciales accionadas vulneran los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, toda vez que con la orden de reconocer y pagar pensión de jubilación aplicando el 75% del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios sin tener en cuenta que, en casos como en el del señor Norman José Garrido Barreto, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) debía liquidarse en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta solo los factores salariales

señalados en el Decreto 1158 de 1994, desconocen sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, tales como las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, que son de imperativo acatamiento. De igual forma indicó que, al desconocer el precedente judicial de la Corte Constitucional se causó un detrimento patrimonial a esa entidad, puesto que los dineros con los cuales se pagan pensiones administradas por la nómina de pensionados de la UGPP, son con cargo a la cuenta del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP. En consecuencia, se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Trámite Previo Mediante auto de 11 de diciembre de 2017, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y, al señor Norman José Garrido Barreto, como tercero con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.1

Los Magistrados Julio Roberto Piza Rodríguez y Stella Jeannette Carvajal Basto, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron su impedimento para conocer del asunto, los cuales se declararon fundados mediante autos de 11 de diciembre de 2017 y de 21 de mayo de 2018, y se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones La Magistrada Silvia Rosa Escudero Barbosa en calidad de integrante del

Tribunal Administrativo de Sucre solicitó que se nieguen las pretensiones del amparo solicitado. Afirmó que la decisión se adoptó con fundamento en la legislación y la jurisprudencia vigente en la materia objeto de estudio, relativa al régimen de transición, el ingreso base de liquidación y a los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión. El Magistrado de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado William Hernández Gómez, en calidad de ponente de la decisión atacada, precisó que en este caso no se cumplió con el requisito de inmediatez, puesto que la acción tutela no se presentó dentro del término razonable que ha establecido la jurisprudencia, es decir, transcurrieron más de seis desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia hasta la interposición de la solicitud de amparo. En gracia de discusión, resaltó que la providencia acogió la tesis desarrollada por esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, razón por la que para efectos de la liquidación de la pensión del señor Norman José Garrido Barreto, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de prestación de servicios, y efectuarse los descuentos por aportes sobre los factores que no hayan sido objeto de deducción legal. En consecuencia, no hay lugar a deprecar defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. El señor Norman José Garrido Barreto guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». 1 Folios 92 y 93 del expediente de tutela. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los 2Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela

sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales,

pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

3. Problema jurídico Consiste en determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos invocados por la UGPP al ordenar la reliquidación de la pensión del señor Norman José Garrido Barreto con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio.

4. Solución al caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos, las sentencias de 10 de diciembre de 2014 y 14 de julio de 20164, mediante las cuales el Tribunal Administrativo de Sucre y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respectivamente, ordenaron la reliquidación de la pensión del señor Norman José Garrido Barreto, con el promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Lo anterior, al considerar que en las decisiones acusadas desconocen las disposiciones normativas consagradas en el Decreto 314 de 1994, el Decreto 510 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2003, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional desarrollada en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, C-078 de 2017, SU – 631 de 2017 y T-039 de 2018.

De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. Al respecto, se debe indicar que mediante sentencia SU – 427 de 2016 la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar la procedencia de las acciones de tutela promovidas por la UGPP en contra de diversas autoridades judiciales, en la cual se alegaba vulneración al debido proceso, en los procesos en los que en su momento hacia parte CAJANAL y en los que no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles. 4 Notificada el 12 de agosto de 2016folio 55 anverso. En dicha providencia, la Corte indicó que: “(…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para

cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no

habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Acorde con lo anterior, la Sala concluye que ante el propósito de la UGPP de cuestionar las decisiones judiciales en las que se ordenó la reliquidación de la pensión del señor Norman José Garrido Barreto, con el promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo que le corresponde a la parte demandante es interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la jurisprudencia en cita. En el caso concreto se observa que la orden de reliquidación de la pensión de vejez del señor Norman José Garrido Barreto, no es desproporcionada pues la misma es coherente con las pruebas aportadas al proceso ordinario. Lo anterior, impide hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez del señor Norman José Garrido Barreto y no se evidencia un abuso del derecho en las sentencias acusadas. En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala declara improcedente la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en contra del Tribunal Administrativo de Sucre y el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ