CE-11001-03-15-000-2017-03129-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO GENERAL A LOS MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL - No fue objeto de discusión en proceso ordinario / RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Por inhabilidad sobreviniente / CONFIGURACIÓN DE INHABILIDAD POR TRES O MÁS SANCIONES DISCIPLINARIAS EN LOS ÚLTIMOS CINCO AÑOS - No limita aplicación a hechos ocurridos en vigencia del código disciplinario único A juicio del actor se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al afirmar que (…) la tesis jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, consiste en que la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, por pertenecer a la parte sustantiva de esa codificación, no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que a estos solo les vincula la parte sustantiva del régimen disciplinario especial. No obstante, la Sala al revisar el expediente encuentra que dentro del proceso en el trámite ordinario no se elevó tal cuestionamiento (…) En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que la argumentación jurídica en el escrito de tutela (…) no guarda identidad con la controversia propuesta en la controversia jurídica dentro del marco del ordinario, razón por la que no hay lugar a que esta Sala realice un pronunciamiento de fondo

(…) Determinado lo anterior, pasa la Sala a estudiar de fondo el defecto sustantivo por interpretación irrazonable del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 (…) Para la Sala, la interpretación jurídica llevada a cabo por parte del Tribunal no fue irrazonable, toda vez que, como lo expresó el Tribunal, el texto legal no precisó distinciones respecto de los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria, sino que condicionó la inhabilidad en cuestión al hecho de: “Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.”, sin limitar su configuración a circunstancias ocurridas en vigencia del régimen anterior. En ese orden de ideas, para la Sala el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no incurrió en defecto sustantivo, teniendo en cuenta que profirió su sentencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 38NUMERAL 2 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 223 / LEY 1015 DE

2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03129-01(AC)

Actor: JHON ALEXANDER CRIOLLO BOCANEGRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Jhon Alexander Criollo Bocanegra, contra el fallo de tutela proferido el 18 de diciembre de 2017 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia se desarrolla en tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por considerar que el Tribunal al proferir la sentencia de 16 de diciembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho con número único de radicación 76001-33-31-710-2008-00212-01, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 1.2. Presupuestos fácticos Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 1.2.1 Indicó que se vinculó a la Policía Nacional en el grado de patrullero el 26 de agosto de 1996 hasta el 2 de abril de 2008, momento en el que le notificaron la Resolución nro. 1118 del 27 de marzo de 20081, en virtud de la cual fue retirado

del servicio como causa de la inhabilidad sobreviviente prevista en el numeral 2.° del artículo 38 de la Ley 734 de 5 de febrero de 20022, consistente en haber sido sancionado cuatro veces por faltas graves en un periodo de cinco años. 1.2.2 El actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución nro. 1118 del 27 de marzo de 2008, por medio del cual se ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. 1.2.3 Sentencia, en primera instancia, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 76001-33-31710-2008-00212-01 El Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cali, mediante sentencia de 31 de octubre de 2012, dirimió la controversia puesta a su conocimiento en el siguiente sentido: 1 “Por la cual se retira del servicio activo a un Subintendente de la Policía Nacional por inhabilidad”. 2 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único “[…] Negar las pretensiones de la demanda […]”. Consideró que los miembros de la Policía Nacional cuentan con un régimen disciplinario propio, el cual se encuentra regulado en la Ley 1015 de 7 de febrero de 20063, en donde en varias de sus disposiciones normativas se hace una remisión expresa a la Ley 734 de 2002 y en ese orden de ideas, estableció que la

Ley 1015 de 2005, no es la única normatividad aplicable a los miembros de la Policía Nacional en materia disciplinaria.

Señaló que: “[…] El numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, prevé las inhabilidades para desempeñar cargos públicos. Al respecto señala: “Artículo 38.Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

De modo que, las prerrogativas de la Ley 734 de 2002, en lo que incumbe a la inhabilidad que deviene de tres o más sanciones disciplinarias en lapso de cinco años, son plenamente aplicables a los miembros de la Policía Nacional, toda vez que el régimen especial para estos servidores en lo que atañe, no lo contempla. Si bien el artículo 223 de la mencionada ley, ordenó que los procesos disciplinarios que a su vigencia se encontraban con auto de cargos, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo con el procedimiento anterior, tal disposición se refiere al trámite disciplinario con que se haya dado inició (sic) al proceso disciplinario, que de ningún modo se puede confundir o comparar con la inhabilidad que establece el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, toda vez que son dos actuaciones totalmente diferentes […]”. Indicó que, para que se configure la inhabilidad que establece el numeral 2.° del

artículo 38 de la Ley 734 de 2002, solo se exige el requisito de que el servidor de la Policía Nacional haya sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco años por faltas graves o leves dolosas.

Concluyó manifestando que: “[…] A juicio del Despacho demostrada la inhabilidad sobreviniente, era obligación del Director General de la Policía Nacional, separar del servicio al señor Criollo Bocanegra, por cuanto la inhabilidad se materializó en vigencia de la Ley 734 de 2002, y si bien, el artículo 223 de la citada ley ordenó que los procesos disciplinarios que a su vigencia se encontraran con auto de cargos continuarían hasta el fallo definitivo con el procedimiento anterior, tal disposición se refirió al trámite disciplinario con que se dio al proceso disciplinario, que de ningún modo se puede confundir o comparar con la inhabilidad que establece el numeral 2 del 3 por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. artículo 38 de la Ley 734 de 2002, toda vez que son procedimientos independientes y diferentes. […]”. 1.2.5 Apelación de la sentencia de 31 de octubre de 2012 proferida, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 76001-33-31710-2008-00212-01

El actor apeló la sentencia en primera instancia, solicitando revocar la providencia y, en su lugar, que se accedan a las pretensiones de la demanda.

Adujo que:

“[…] Lo que se discute en esta demanda no es la legalidad de la norma, ni tampoco la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas al actor; lo que se reprocha del acto administrativo demandado para provocar la remoción del actor, es haber tenido en cuenta dos sanciones disciplinarias impuestas, cuyos hechos tuvieron ocurrencia en diciembre de 2000 y marzo 2001, siendo tramitadas con la ley 200 de 1995, o sea, con anterioridad a la vigencia de la ley 734 de 2002; este proceder es contrario al debido proceso, porque viola el principio de legalidad, el cual exige que las tres sanciones disciplinarias deben ser por hechos acaecidos dentro de la vigencia de la norma en cita, al igual que el procedimiento y la sanción; pero dos de ellas fueron anteriores a su vigencia, por tal motivo el retiro por inhabilidad sobreviniente no podía ser decretado […]”. 1.2.6 Sentencia, en segunda instancia, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 76001-33-31710-2008-00212-01 El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2016, resolvió confirmar en su integridad la sentencia proferida en primera instancia.

Señaló que: “[…] De las normas citadas y de la jurisprudencia transcrita, se desprende que el retiro de la Policía Nacional por la inhabilidad sobreviniente contenida en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, sólo debe verificar que el agente

haya sido sancionado tres o más veces durante los últimos cinco (5) años. En ese orden, encuentra la Sala que del contenido del acto demandado, se advierte que a través del proceso disciplinario MEGBOG-2003-270, el demandante fue sancionado el 19 de agosto de 2004 por la Policía Metropolitana de Bogotá, con cinco (5) días de multa por la comisión de una falta tipificada como grave a título de dolo; así mismo, que en virtud del proceso disciplinario SIJURMECAL2004-292, el 7 de diciembre de 2004 fue sancionado nuevamente con un (1) día de multa por la comisión de una falta disciplinaria tipificada como grave a título de dolo; igualmente, que a través del proceso disciplinario No. SIJURMEBOG 2003-441, el actor fue sancionado por tercera vez el 7 de abril de 2005, con veinte (20) días de multa por la comisión de una falta disciplinaria tipificada como grave a título de dolo; y finalmente, que en virtud del proceso disciplinario SIJURMEGBOG2005-99 fue sancionado por cuarta vez, el 13 de agosto de 2007 con quince (15) días de suspensión por falta tipificada como grave a título de dolo. Así mismo, en el acto enjuiciado se establece que el señor Jhon Alexander Criollo Bocanegra quedó incurso en la inhabilidad sobreviniente establecida en el numeral 2 del artículo 38 del Código Disciplinario Único, toda vez que en su contra convergieron cuatro sanciones disciplinarias durante los últimos cinco años, como

lo señaló la Procuraduría General de la Nación […]”. Indicó que, pese a que los hechos que dieron surgimiento a dos de las cuatro sanciones disciplinarias impuestas al actor, se produjeron antes de la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002, ello no obsta que se configure la inhabilidad sobreviniente consagrada en el numeral 2.° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que el supuesto de hecho que establece la norma jurídica es “haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco años”, lo que se evidencia en el presente caso, toda vez que está plenamente acreditado dentro del expediente que el actor fue sancionado disciplinariamente dos veces en el año 2004, una vez en el año 2005 y una vez en el año 2007, lo que trae como consecuencia que las cuatro sanciones disciplinarias impuestas al actor se dieron en vigencia de la Ley 734 de 2002.

Concluyó manifestando que: “[…] Ahora bien, el numeral 2° del artículo del C.D.U. prevé como supuesto fáctico para su configuración, la imposición de la sanción disciplinaria y no los hechos que a ella dieron lugar, aunado a ello, la norma en comento, no distingue si la sanción disciplinaria fue impuesta antes de la entrada en vigencia del Código Disciplinario Único ( Ley 734 de 2002) o después de éste, por lo que basta que las sanciones hayan sido impuestas en un periodo de cinco (5) años y que se trate de faltas graves o leves dolosas o por ambas […]”.

1.3. La solicitud de tutela 1.3.1. Pretensiones El actor, obrando en nombre propio, solicitó en su escrito de tutela: “[...] aDejar sin efectos la sentencia de diciembre 16 de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda al confirmar la sentencia de primera instancia fechada 31 de octubre de 2012 del Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Cali, proceso 2008-00212-01. bOrdenarle al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por ser el juez natural, dictar nueva sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el principio de legalidad y el precedente vertical del Consejo de Estado […]”. Señaló que con base en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional a los miembros de la Policía Nacional sólo se les aplica la parte procedimental de la Ley 734 de 2002 y la parte sustantiva del régimen disciplinario contenido en el Decreto 1798 de 2000. En ese orden de ideas, la inhabilidad decretada por parte de la Policía Nacional, corresponde a la parte sustantiva del Código Disciplinario Único, la cual no es aplicable por mandato expreso de la Constitución y de la ley a los miembros de la Policía. 1.3.2. Actuación La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 23 de noviembre de 2017, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindiera informe sobre el particular.

De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cali, al Ministro de Defensa Nacional y al Director de la Policía Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo concediéndoles el mismo término de tres (3) días para rendir el informe. 1.3.3. Informes de las partes accionadas y las partes vinculadas 1.3.3.1 Los Magistrados del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante escrito aportado el 5 de diciembre de 2017, solicitaron no acceder a las pretensiones del amparo. Indicaron que en el presente caso no se cumplía con el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia proferida en segunda instancia es del 16 de diciembre de 2016 y la acción de tutela se interpuso el 20 de noviembre de 2017.

Señalaron que: “[…] Este Tribunal considera que el accionante omitió absolutamente su carga argumentativa al interponer su acción de tutela, la cual evidentemente quiere constituir-contrariando la doctrina constitucional-en una tercera instancia, por cuanto está en desacuerdo con la recta interpretación de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en la sustentación del recurso de alzada en contra de la decisión adoptada por el A quo, junto con el material probatorio que fue oportuno y legalmente allegado al proceso, a la luz del ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia.

Es decir, la presente acción constitucional surge de la inconformidad de la parte actora con las decisiones judiciales ajustadas a derecho proferidas en el curso del medio de control de reparación directa, por cuanto no comparte las conclusiones

jurídicos a las que arribó el Tribunal Administrativo al desatar el recurso de apelación en el proceso ordinario conforme el material probatorio obrante en el plenario […]”. 1.3.3.2 El Secretario General de la Policía Nacional, mediante escrito aportado el 7 de diciembre de 2017, solicitó no acceder a las pretensiones del amparo.

Señaló que: […] Tampoco puede alegarse vulneración a los derechos fundamentales del accionante, en tanto ESTE CONTÓ CON LA OPORTUNIDAD PROCESAL ADECUADA PARA CONTROVERTIR LAS DETERMINACIONES QUE LE RESULTAREN DESFAVORABLES, en sede judicial, instancia que ya fue resuelta desfavorablemente a las pretensiones del actor.

Es decir, que el accionante de la presente acción, contó con la oportunidad procesal y los derechos a la defensa y contradicción, con las determinaciones adoptadas por las decisiones judiciales proferidas por el fallador contencioso de instancia; espacios judiciales que le permitió aportar las pruebas que consideró pertinentes, con todas las garantías adjetivas que integran el debido proceso […]”. 1.3.3.3. Durante el presente trámite, el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cali y el Ministro de Defensa Nacional, guardaron silencio. 1.4 La sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO Niéganse la presente solicitud de amparo presentada por el señor Jhon Alexander Criollo Bocanegra, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído […]”. Al estudiar el primer cargo por desconocimiento del precedente judicial, consideró:

“[…] De este modo, la cuestión planteada en la presente solicitud de amparo, fundada en pronunciamientos de las altas corporaciones judiciales, se refiere a que la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, por pertenecer a la parte sustantiva de esa codificación, no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional, por cuanto a estos solo les vincula la parte sustantiva del régimen disciplinario especial4. Sin embargo, en el trámite ordinario no se elevó tal cuestionamiento, sino que la inconformidad del demandante se basó, específicamente, en que la inhabilidad sobreviniente en cuestión, no podía contemplar dos sanciones disciplinarias que le fueron impuestas, por cuanto los hechos y el trámite que dio lugar a las mismas inició en vigencia del régimen disciplinario anterior. El juzgador ordinario de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por cuanto, entre otros razonamientos, consideró que “la inhabilidad que establece el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, no se exige más que el requisito enlistado en líneas anteriores, esto es, que el servidor de la Policía Nacional haya “sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas”, tal como ha sucedido en el caso de autos y como lo demuestran las sanciones que le fueron proferidas al demandante en su cintra con ocasión de los procesos disciplinarios

No. 674/2001 – MEBOG-2003-441, No. MEBOG-2003-270, No. 452/03 – SIJUR

MEBOG-2005-99, todas ellas ejecutoriadas y en firme en los años 2004, 2005 y 2007.” 4 En su momento el Decreto 1798 de 2000. Actualmente la Ley 1015 de 2006. Luego concluyó que “A juicio del Despacho, demostrada la inhabilidad sobreviniente, era obligación del Director General de la Policía Nacional, separar del servicio al señor Criollo Bocanegra, por cuanto la inhabilidad se materializó en vigencia de la Ley 734 de 2002, y si bien, el artículo 223 de la citada ley ordenó que los procesos disciplinarios que a su vigencia se encontraran con auto de cargos continuarían con el procedimiento anterior, tal disposición se refirió al trámite disciplinario con que se dio inicio al proceso disciplinario, que de ningún modo se puede confundir o comparar con la inhabilidad que establece el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, toda vez que son procedimientos independientes y diferentes.” (Destacado por la Sala) De este modo, observa la Sala que el fundamento de la decisión de primera instancia consistió, básicamente, en distinguir lo concerniente al procedimiento que inició en vigencia del régimen disciplinario anterior a la Ley 734 de 2002, con la causal de inhabilidad allí establecida […]”. En ese orden de ideas, adujo que el cargo por desconocimiento del precedente judicial no estaba llamado a prosperar, dado que no se acreditó el cumplimiento de uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como lo es que la parte actora “identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos

vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”. Por otro lado, frente al cargo por el desconocimiento de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley, señaló que: “[…] De acuerdo con el razonamiento transcrito, el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 no hizo distinción respecto del momento en el que se inició la respectiva actuación disciplinaria, esto es, no condicionó la inhabilidad sobreviniente a hechos ocurridos durante la vigencia de la norma. En criterio de la Sala, esta interpretación no resulta contraria al sentido literal de la norma, toda vez que, como bien lo consideró el Tribunal demandado, el texto legal no precisó distinciones respecto de los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria, sino que condicionó la inhabilidad en cuestión al hecho de “Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.”, sin limitar su configuración a circunstancias ocurridas en vigencia del régimen anterior. Ahora bien, el texto del artículo 223 de la Ley 734 de 2002, establece que “Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior.” Sin embargo, tal como lo advirtió el a quo ordinario, la transitoriedad prevista en la disposición transcrita se refirió a un tema estrictamente procesal, sin mención de las normas sustanciales, por lo que la aplicación del artículo 38 de la Ley 734 de

2002 no se revela indebida […]”. 1.5. La impugnación 1.5.1. El actor, solicitó que se revoque la sentencia proferida, en primera instancia y, en su lugar, se accedan a las pretensiones del amparo. Adujó que se debe reconocer el desconocimiento del precedente invocado, el cual considera de obligatoria observancia y de aplicación oficiosa. Textualmente frente a este cargo, señaló: “[…] El Juez de Tutela en primera instancia, manifiesta que la petición de aplicación del precedente vertical de las altas corporaciones judiciales debe realizarse desde el inicio del proceso ordinario, de no ser así, el Juez de Tutela no lo puede tener en cuenta porque se viola el debido proceso y el derecho de defensa del demandado. Esta apreciación la considero un desafuero jurídico, toda vez que el precedente vertical de las altas cortes es de obligatoria observancia y de aplicación oficiosa por parte de los administradores de justicia, más aún cuando demuestra que la causal aplicada para provocar el despido no existe para los miembros de la Policía Nacional, lo que es lo mismo, no está autorizada por el legislador ordinario; al no ser aplicada la jurisprudencia por los jueces de instancia, la parte actora está habilitada para solicitar al Juez de Tutela que aplique ese precedente vertical para garantizar los derechos fundamentales establecidos en la Carta Política y que son precisamente los que protege la justicia constitucional, como quiera que debe partir de la prevalencia del derecho sustancial […]”. Finalmente, respecto al cargo por violación de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley, adujo que en el presente caso han debido prosperar, por

considerar que se impuso una inhabilidad que se encuentra consagrada en la parte sustantiva de la Ley 734 de 2002, con base en hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, desconociendo el régimen disciplinario especial de los miembros de la Policía Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto nro. 1983 de 30 de noviembre de 20175, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 5 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

2.3. Problema Jurídico En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al proferir la sentencia de 16 de diciembre de 2016, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho con número único de radicación 76001-33-31-710-2008-00212-01, incurrió en defecto sustantivo i) por desconocimiento de precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y ii) por interpretación irrazonable del artículo 38 de la Ley 734 de 20026. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; y, finalmente, la v) solución del caso concreto. 2.4 Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania

Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P.: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 2.5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales Esta Sección7 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de

tutela contra tutela. 6 La Sala comparte plenamente el criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del marco de este proceso de tutela al establecer que el cargo por desconocer el principio de legalidad, realmente se enmarca en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. 7 Sentencia de 31 de julio de 2012, exp. nro. 11001-03-15-000-2009-01328-02, C.P. María Elizabeth García González. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”8. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o